Sentencia Civil Nº 101/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 17/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00101/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2013 0003275

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000481 /2013

Recurrente: NCG BANCO SA

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado:

Recurrido: Marco Antonio , Rosalia

Procurador: JULIA SECO SOTELO

Abogado: MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ

SENTENCIA NUM. 101-14

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veinticinco de Abril de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 481/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 17/2014, en los que aparece como parte apelante NCG BANCO SA, representada por el Procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez y asistida por la Letrada Dña. Victoria Fernández Corral y como parte apelada D. Marco Antonio y Dña. Rosalia , representados por la Procuradora Dña. Julia Seco Sotelo y asistidos por el Letrado D. Marco Antonio Morala López, sobre nulidad de contratos participaciones preferentes, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 30 de Octubre de 2013 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Se estima íntegramente la demanda interpuesta por Don Marco Antonio y Doña Rosalia , representada por la Procuradora Dª. Julia Seco Sotelo contra NOVA CAIXA GALICIA BANCO, S.A.(NCG) y en consecuencia:

1º Se declara la nulidad de los siguientes contratos de orden de compra de valores de participaciones preferentes Caixa Galicia Preferentes;

A).- EM.18-05-2009, de fecha 06/05/2009 (nº de orden 41.178).

B).-EM.10-2009, de fecha 16/09/2009 (nº de orden 92.340).

2º Se condena a NOVA CAIXA GALICIA BANCO, SA a estar y pasar por esta declaración, con la obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de este contrato que se declara nulo, a una u otra parte contratante, así como al pago, a favor del actor, Don Marco Antonio y Doña Rosalia , de los intereses legales que devengue la cantidad que debe serle reintegrada (47.000 €) desde la fecha de contratación de cada uno de los contratos declarados nulos, y desde la presente resolución hasta su completo pago los del artículos 576 de la LEC .

3º Se condena a NOVA CAIXA GALICIA BANCO, S.A., al pago de las costas causadas en esta instancia '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 4 de Abril actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los demandantes D. Marco Antonio y Dña. Rosalia , al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.261 , 1.262 , 1.265 , 1.266 , 1.300 , 1.301 y 1.303 del Código Civil , se ejercitó contra la entidad demandada NCG BANCO, S.A., sucesora universal de la Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra (Novacaixagalicia), en lo que afecta a su actividad financiera, y ésta a su vez el resultado la fusión de la Caja de Ahorros de Galicia y de la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (Caixanova), acción de nulidad de dos contratos de orden de compra de valores participaciones preferentes Caixa Galicia Preferentes (emisiones 18-05-09 y 10-2009), de fechas 6 de mayo de 2009 (nº de orden 41.178) y por un importe nominal de 14.000 euros (14 títulos) y de 16 de septiembre de 2009 (nº de orden 92.340) y por un importe de 33.000 euros (33 títulos), al considerar acreditada la existencia de un error esencial y excusable que invalida el consentimiento prestado. Como fundamento de la petición de nulidad por error en el consentimiento alegó la demandante la confianza depositada en la entidad y en sus empleados, la ausencia de toda explicación sobre las características esenciales del producto, ocultando los graves riesgos que conllevaba, el convencimiento de los compradores de que lo contratado era un 'plazo fijo', su condición de personas humildes, y sin estudios, ahorradores de perfil seguro y conservador, interesados únicamente en contratar productos seguros, es decir, sin riesgos, que, llegado el caso, les permitirían disponer del dinero en cuanto quisieran, y que, pese a calificar la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) a las participaciones preferentes como un 'instrumento complejo y de riesgo elevado', les fueron colocadas como un 'idílico plazo fijo para clientes preferentes'.

La entidad bancaria demandada, tras excepcionar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, en síntesis, construyó su oposición argumentando que los demandantes, con anterioridad a la prestación de su consentimiento contractual, tuvieron a la vista tanto el documento de información precontractual, como las órdenes de valores formalizadas, en los que se contienen referencias claras e inequívocas a las características y riesgos asociados a la adquisición de valores, por lo que no puede defenderse la existencia de error y, de haber existido, no pudo ser esencial ni excusable.

La sentencia dictada en la primera instancia, teniendo en cuenta que el deber de información en el sistema bancario ha de ser proporcional a la capacidad del contratante, clientes minoristas y de perfil conservador en el presente caso, sin experiencia en productos financieros complejos, que no se les practicó el test de idoneidad, que de la prueba practicada (únicamente documental) no resultó acreditado que la información suministrada, en las fases precontractual y contractual, fuera la correcta, concluyó que la oferta partió del propio banco y que en ningún momento los actores recibieron otro asesoramiento que el recibido cuando se les colocó el producto por el empleado del banco, considerando que existió un incumplimiento del deber de información que no dudó en calificar de doloso y que la llevó a declarar la nulidad del contrato.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada, que erige en motivos del mismo: la indebida inapreciación de la caducidad de la acción; la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, en cuanto que la de la existencia de un error en el consentimiento esencial y excusable incumbe a la parte actora; la infracción de las reglas de valoración de la prueba e indebida valoración de la documental no impugnada; la infracción legal en la apreciación de los requisitos del error, que, de haber existido, no habría sido esencial ni excusable; y por último y con carácter subsidiario la improcedencia en todo caso de la condena al pago de las costas procesales de la primera instancia, por las dudas de hecho y de derecho que presenta el caso.

SEGUNDO.- De la caducidad de la acción.

Sostiene la recurrente que, a efectos de fijar el día de inicio del cómputo del plazo de cuatro años del art. 1.301 del Código Civil , habrá que estar a las fechas de ejecución de las órdenes de adquisición de valores, puesto que nos encontramos ante un negocio jurídico de tracto único, que se consuma en el momento en que se ejecuta la orden cursada por el demandante, momento en que se adeuda en la cuenta de éste el valor de ejecución de la orden y, simultáneamente, el mismo recibe en su cuenta de valores el depósito de los títulos objeto de adquisición.

Dispone el citado art. 1.301 que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato.

En orden a cuando se produce la consumación del contrato, nos dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de marzo de 1989 , que 'Este momento de la"consumación"no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencia de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Al hallarnos en el presente caso ante sendos contratos de duración perpetua de los que derivan de forma continuada obligaciones pendientes de cumplimiento, asociados a sendos contratos de depósito y administración de valores, celebrados en las mismas fechas en que se perfeccionaron las compraventas de las participaciones preferentes (06.05.2009 y 16-09-2009), de duración indefinida, que daban derecho a la percepción por Caixagalicia de una serie de comisiones y que la obligaban a custodiar los títulos y a remitir al titular las liquidaciones de las operaciones que se produjeran y los correspondientes extractos de las cuentas de valores ( NUM000 y NUM001 ) y que dichos contratos prevén la apertura de estas cuentas y que en las mismas se registren los movimientos y saldos de los valores de los que se era titular, parece claro que ni con la firma de las ordenes de compra ni con la emisión y desembolso de las participaciones se agotaron los efectos de los contratos, de duración perpetua, insistimos, debiendo acudirse, para la determinación del 'dies a quo' del cómputo del plazo de ejercicio de la acción a lo dispuesto, principalmente, en el art. 1.969 del Código Civil , del que resulta que, para fijar el comienzo del plazo, habrá que estar al día en que se tuvo conocimiento de la existencia del error.

Luego, no consumados los contratos en las fechas que dice la recurrente y no advertido por los actores el error en que fundamentan su pretensión anulatoria hasta que comprobaron que los contratos no presentaban las características que ellos pensaban cuando los celebraron y que bien pudo coincidir con la aparición de noticias en prensa y con la entrega de un documento informativo sobre las operaciones de canje y recuperación de liquidez en 2013, como se dice en la demanda y se repite en la mayoría de los casos que este Tribunal ha tenido ya ocasión de examinar, es claro que en ningún caso puede afirmarse hubiera caducado a la fecha de su ejercicio la acción entablada.

TERCERO.- Sobre la carga de la prueba.

Se dice por la recurrente que la resolución recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto que la existencia de un vicio del consentimiento sufrido al contratar corresponde a quien lo alega, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , siendo así que la actora no ha aportado ni un solo elemento probatorio sobre la existencia de un supuesto error, difícil de defender cuando quien afirma haberlo padecido ha estado percibiendo 'en silencio y sin reparo' sus rendimientos y ha tenido a su disposición documentación en la que, 'de un modo claro y meridiano', se hace referencia a las características y riesgos de los valores objeto de adquisición.

Como más adelante veremos, la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo efectivamente a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente su existencia y que recayó sobre la sustancia de la cosa que constituyó su objeto.

Ahora bien, cuando, como en este tipo de contratos, sobre una de las partes pesa la obligación de prestar una determinada información a la otra y en la ausencia de la misma puede estar la causa del error, hasta el punto, como también veremos, de presumirse en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos cuando no existió dicha información o la misma no se acredita, se puede decir que la obligación del Banco es probar el cumplimiento de esa su obligación se antepone a la del cliente a probar su error, si, como suele ocurrir, la inexistencia de éste no está clara.

Por consiguiente, no se puede decir que la resolución haya quebrantado las normas o reglas del 'onus probandi'.

CUARTO.- Sobre la prueba y su valoración.

Sostiene la recurrente que los demandantes, con anterioridad a la prestación de su consentimiento contractual, tuvieron a la vista tanto el documento de información precontractual, como la orden de valores formalizada y que en dichos documentos se contenían referencias claras e inequívocas a las características y riesgos asociados a la adquisición de los valores.

No es un hecho discutido y recogido en la demanda que las participaciones preferentes son un producto de inversión complejo y de riesgo, para cuya comercialización resulta necesario que el cliente minorista realice el llamado test de conveniencia, que tiene por objeto determinar si el producto es adecuado al cliente en base a sus conocimientos y experiencias, de tal forma que se puede concluir que el cliente comprende y asume los riesgos asociados a la inversión en dicho producto.

Dadas la fechas de adquisición (16.05.09 y 16.09.09), resulta de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes ...'.Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa', tal como viene a exponer la Sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos compartimos para evitar inútiles reiteraciones.

Debemos añadir además que los demandantes se constituyen en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007, según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de clientes minoristas que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Desde esta perspectiva rigurosa deberá examinarse si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la reciente Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Ciñéndonos al caso que nos ocupa y partiendo de la base de que recae sobre el Banco la carga de la prueba sobre la existencia de una información necesaria y suficiente al cliente para que preste un consentimiento informado sobre el producto contratado, por lo que llama la atención que haya renunciado a interrogar a los actores y al empleado propio que comercializó el producto tras examinar la orden de compra y el tríptico informativo la conclusión a la que se llega es la de la inexistencia o cuando menos insuficiencia de dicha información.

En efecto, los riesgos recogidos en la orden de adquisición se describen de una forma sumamente vaga. Se dice así que los valores contratados son participaciones preferentes 'de carácter perpetuo', sin derechos políticos, sin explicar el significado y el alcance de dichas dos características del producto; que éste da derecho 'a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa condicionada a la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios ... cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia', sin más explicaciones, por lo que para cualquier inversor del perfil del de los actores el párrafo transcrito más que producir inquietud podría tranquilizarle al saber que contrata con la garantía de la Caja. Se dice, a continuación, que la emisión no constituye un depósito bancario y que 'en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos', fondo que no se explica lo qué es ni para qué sirve. Y si bien se dice que 'al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones del mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización' y que 'si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas ...', no se explica lo que es un mercado regulado ni cuál es ese mercado ni cuáles son esas condiciones del mismo que podrían influir en su cotización a la baja ni se advierte de la posibilidad de que esa evolución desfavorable no tenga vuelta atrás y que se pudiera llegar a dar una situación como la que se ha dado y que ha provocado la formulación de la demanda: el canje de las participaciones por acciones con una tasa de descuento sobre el valor nominal de los títulos.

En cuanto al tríptico resumen del folleto de emisión, que, según se reconoce en la propia demanda, les fue entregado por Caixagalicia (se adjuntó a aquélla, junto con las Ordenes de compra, como documentos nºs. 4 y 5), ciertamente es mucho más explícito y detallado a la hora de describir el producto y alertar de los riesgos al inversor, en cuanto llega a referir que 'estos valores son perpetuos (es decir, el emisor no tendrá obligación de reembolsar su principal)' y 'con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido' y que 'si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas' (riego de mercado) y que 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación ... en el AIAF Mercado de Renta Fija, no es posible que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado' (riesgo de liquidez). Sin embargo, no existe la más mínima constancia de que dicha información, pese a obrar en su poder el folleto que la contiene, haya sido conocida y entendida por los actores, a cuyo nivel cultural-económico y perfil inversor ya nos hemos referido.

Como se recoge en la ya citada STS de 20 de enero de 2014 , 'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis.7 LMV ( art. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa ...'. Añadiendo más adelante que estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis.6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencias) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión, recoge la referida STS, transambiendo la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.S.L. (c-604/2011 ), 'no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'.

Visto lo afirmado al respecto en la demanda, no contradicho en la contestación, en la que en ningún lugar se dice que los actores acudieran a la sucursal con la decisión tomada de invertir en participaciones preferentes y sí que manifestaron 'interés por las alternativas de inversión y/o ahorro' y la renuncia de la representación de la demandada a interrogar a los actores y a que declarara como testigo su empleado sobre dicho particular, cuando es así que sobre ella pesa la carga de la prueba, es claro que la demandada no debió limitarse a entregar la documentación a que nos hemos referido en que se contenían advertencias y descripciones de los riesgos del producto contratado, ni a realizar el test de conveniencia (docum. nº 6 de la demanda), que, dicho sea de paso, se realizó el mismo día de la primera contratación, con lo que es fácil imaginar que difícilmente pudo proporcionarse una información clara, precisa y previa, sino que, a mayores, debió realizar un juicio de idoneidad del producto, para lo que, siguiendo la referida STS de 20-01.2014, '... debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía'(el subrayado es nuestro), de lo que no existe la más mínima constancia en los autos.

En conclusión, en contra de lo sostenido en el recurso, ni se han infringido las normas sobre la carga de la prueba ni la prueba en general, ni la documental en particular, han sido incorrectamente valoradas.

QUINTO.- Sobre la infracción en la apreciación de los requisitos del error, en especial la esencialidad y la excusabilidad.

Analizado el error como vicio del consentimiento y sus concretos requisitos para que el mismo sea invalidante en el Fundamento Quinto de la resolución recurrida, a el expresamente nos remitimos.

En resumen, hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que dicha creencia se muestre como segura y no como una mera posibilidad, que recaiga sobre la sustancia de la cosa o sobre las condiciones de la misma que hubieren dado motivo a celebrar el contrato, ha de ser esencial, que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta y, por último que sea excusable (la jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contestar ignoraba).

Como razona la tan repetida STS 20.01.14 , 'por si mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

En nuestro caso, como en el contemplado en dicha resolución, el error se aprecia de forma clara, en la medida en que la demandada no ha acreditado haber proporcionado la referida información concreta y explicada sobre los riesgos de la contratación de un producto tan complejo y de riesgo tan elevado.

Como se deduce de sus razonamientos, 'en un caso como el presente, en el que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero', el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que los clientes minoristas conocían bien en que consistían las participaciones preferentes que contrataban y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que 'además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más les convenía'.

La omisión del test que debía recoger esta valoración, 'si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumiren el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento'.

En consecuencia, no habiéndose producido la infracción denunciada, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Sobre las costas de la primera instancia.

Inexistentes las dudas de hecho y de derecho de que, de una forma abstracta, se habla en el último motivo del recurso, no nos queda sino rechazar el mismo y mantener el pronunciamiento impugnado.

SEPTIMO.- Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser desestimado e impuestas a la parte recurrente las costas procesales del mismo derivadas ( art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez, en nombre y representación de NCG BANCO, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ponferrada, en fecha 30 de octubre de 2013 , en los autos de Juicio Ordinario nº 481/2013 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 17 de enero de 2014, la confirmamosen todos sus pronunciamientos, con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.