Sentencia Civil Nº 101/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 174/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 174/2013
Autos nº 1005/2010
Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 4 de La Orotava
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de marzo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 1005/2010,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Orotava , promovidos por Dª Hortensia
, representada por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, y asistida por el Letrado D. Alberto Chaves
Amaro, contra D. Leonardo , representado por el Procurador D.ª Patricia Carracedo García, y asistido por
el Letrado Dª Isabel Martín García-Estrada, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Javier Arribas Altarriba, dictó sentencia el 15 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' ESTIMO parcialmente las demandas principal interpuesta por doña Hortensia , y decreto el DIVORCIO y la disolución del matrimonio entre doña Hortensia y don Leonardo con los efectos inherentes al mismo.

ACUERDO como definitivas, las siguientes medidas: 1.-- la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores comunes Ariadna y Luis Miguel a favor de la progenitora demandante.

Acuerdo la atribución de la facultad de decisión sobre cuestiones relacionadas con el ejercicio de la patria potestad (por ejemplo, la escolarización de los menores) en caso de futuros desacuerdos de las partes a la parte demandante.

2.--Se fija un régimen de visitas a favor del demandado en relación con la hija menor común en los siguientes términos: a) la tarde de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas; B) fines de semana alternos desde la salida del colegio de la menor el viernes por la tarde hasta la entrada en el colegio del lunes; C) períodos vacacionales por mitad correspondiendo la elección en los años impares a la progenitora y los años pares a la progenitora; D) el lugar de entrega y recogida de la menor será el domicilio de la misma o el colegio, cuando se hubiese establecido expresamente conforme a las reglas anteriores; y E) este régimen de visitas será el supletorio del que libremente estipulen las partes extrajudicialmente en cada momento.

3.--Una pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del progenitor demandado de #225 para cada uno de ellos (#450 en total). Dicha pensión debe ser abonada durante los cinco primeros días de cada mes, y la cuenta bancaria que designe la parte actora, siendo actualizable dicha cuantía anualmente conforme el IPC.

4.-- la atribución del domicilio conyugal a la parte demandada.

5.--Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad entre los cónyuges.

No hay condena en costas.

Con fecha 20 de diciembre de 2012, se dicta Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE SUBSANA el error advertido en el apartado 2º de la parte dispositiva de la sentencia de fecha 15-11-2012 , donde se expresó: 'Se fija un régimen de visitas a favor del demandado en relación con la hija menor común en los siguientes términos: a) la tarde de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas; B) fines de semana alternos desde la salida del colegio de la menor el viernes por la tarde hasta la entrada en el colegio del lunes; C) períodos vacacionales por mitad correspondiendo la elección en los años impares a la progenitora y los años pares a la progenitora; D) el lugar de entrega y recogida de la menor será el domicilio de la misma o el colegio, cuando se hubiese establecido expresamente conforme a las reglas anteriores; y E) este régimen de visitas será el supletorio del que libremente estipulen las partes extrajudicialmente en cada momento', debe expresarse en los siguientes términos: 'Se fija un régimen de visitas a favor del demandado en relación con los hijos menores comunes en los siguientes términos: a) la tarde de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas; B) fines de semana alternos desde la salida del colegio de los menores el viernes por la tarde hasta la entrada en el colegio del lunes; C) períodos vacacionales por mitad correspondiendo la elección en los años impares al progenitor y los años pares a la progenitora; D) el lugar de entrega y recogida de los menores será el domicilio de la misma o el colegio, cuando se hubiese establecido expresamente conforme a las reglas anteriores; y E) este régimen de visitas será el supletorio del que libremente estipulen las partes extrajudicialmente en cada momento'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de marzo de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso, ajustado a las exigencias del art. 458.2 LEC , tras la reforma operada en 2011 para agilización procesal, combate el pronunciamiento sobre atribución de la facultad de decisión sobre cuestiones relacionadas con el ejercicio de la patria potestad (por ejemplo, la escolarización de los menores) en caso de futuros desacuerdos de las partes a la parte demandante; y el relativo a la atribución de la guarda y custodia de l@s hij@s menores (nacidos en el 2005 y 2008) a favor de la misma.



SEGUNDO.- Ostenta sin duda razón el apelante en el primer motivo del recurso, habida cuenta que la tribuna a quo fundamenta el acuerdo 1.2 de su fallo en el art. 156 in fine (aunque falte el fin) del CC , con infracción de los arts. 154.1 y 156.1 del mismo Cuerpo legal : La patria potestad no se concibe como un poder, sino como una función del padre y de la madre en beneficio de los hijos, y debe ejercerse conjuntamente por ambos.

El último párrafo del art. 156 CC contempla uno de los supuestos de ejercicio unilateral de dicha función a favor del progenitor que conviva con el hijo, no aplicable al presente caso de divorcio.

Los supuestos de desacuerdos vienen regulados en la norma segunda del mismo precepto. Si el desacuerdo es puntual, decide el Juez quién decide sin ulterior recurso; si los desacuerdos son reiterados, puede el Juez atribuir total o parcialmente el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones.

Esta última medida sólo es temporal (máximo dos años) y puede adoptarse para evitar reiteraciones ya acaecidas.

La tribuna a quo la acuerda sin límite temporal, y para desacuerdos futuros, lo cual no autoriza la Ley.



TERCERO.- Por lo que respecta al acuerdo 1.1 del fallo, el apelante sigue insistiendo en que la custodia compartida es más favorable para sus hij@s, pese a razonar lo contrario la perito forense en su informe (pedido por él), el Ministerio Público (máximo velador de l@s menores), y la propia tribuna a quo, aplicación mediante del art. 92 CC (vide Fundamento Jurídico II de la sentencia apelada).

Si bien es cierto que la mala relación entre los progenitores no puede fundamentar per se el rechazo de la guarda compartida, el último precepto citado es norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte acreditada por las pruebas practicadas en el juicio, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con tal deber, arbitrio judicial no revisable salvo que aparezca manifiestamente carente de fundamento, o se muestre como absurdo e ilógico ( SSTS de 12 de febrero de 1992 , o 9 de junio de 2003 , entre otras), lo que no acontece en el caso elevado.

Vistos los preceptos legales citados, el art. 398 LEC , y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Leonardo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la misma con excepción del acuerdo 1.2 del fallo, ut supra transcrito, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.