Sentencia Civil Nº 101/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 500/2010 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00101/2014
R.500/10
SENTENCIA NÚMERO CIENTO UNO
Ilmos./a Señores/a:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Manuel Daniel Diego Diago
En la Ciudad de Zaragoza, a veinticinco de abril de dos mil catorce.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a
del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2010, por el
Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número
764/08, de que dimana el presente Rollo de apelación número 500/2010, en el que han sido partes, apelante,
la demandante TUDELA DE CONSTRUCCION, S.A., representada por el Procurador D. CARLOS ADÁN
SORIA, y, apelada, la demandada SUELO Y VIVIENDA DE ARAGÓN, S.L., representada por la Procuradora
Dª BELÉN RISUEÑO VILLANUEVA, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Daniel Diego Diago.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Nueve de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo:
PRIMERO.- Desestimo la demanda principal interpuesta por 'TUDELA DE CONSTRUCCIÓN, S.A.' contra 'SUELO Y VIVIENDA DE ARAGÓN, S.L.' y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- Estimo en parte la reconvención deducida por 'SUELO Y VIVIENDA DE ARAGON S.L.' contra 'TUDELA DE CONSTRUCCION S.A.' y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 51.849,05 euros, más los intereses legales desde la reconvención.

TERCERO.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 5 de noviembre de 2010, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 11 de abril de 2014, tras haberse dictado por el Tribunal Supremo sentencia estimando recurso de infracción procesal contra anterior sentencia dictada por esta Sala. La deliberación tuvo lugar en la expresada fecha.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia.


PRIMERO .- Por Tudela de Construcción SA se interpuso demanda contra la mercantil Suelo y Vivienda de Aragón SLU en la que , con carácter principal se interesaba la declaración de incumplimiento contractual , de enriquecimiento injusto, de impago de cantidades y la condena al pago de la cantidad de 380.793,70 euros, con sus intereses y costas y con carácter subsidiario la declaración de enriquecimiento injusto y condena la pago de 252.875,14 euros, intereses y costas , siendo hechos relevantes: A) Que la actora, Tudeco SA, se dedicaba en 2003 a la construcción y promoción de viviendas.

B) Que el 20/5/2003 se celebró contrato entre los litigantes para la ejecución de 120 viviendas protegidas en la parcela de terreno que identifica como Ciudad Jardín Montes del Canal.

C) Que el 14/5/2004 la demandada SYVA SLU comunicó a Tudeco SA la resolución unilateral del contrato según decía por no haber recibido garantías para la continuidad en los términos, plazos y condiciones acordadas, oponiéndose la constructora.

D) Que para alcanzar solución amistosa se encargó la realización de un informe valorativo de los trabajos realizados por el arquitecto técnico Sr. Amador que valoró las obras no pagadas por la demandada a la actora en 275.998,87 euros.

E) Que se llegó a redactar un acuerdo que tenía el visto bueno de ambas partes e incluso el del interventor judicial, pero no llegó a suscribirse, llegando a la SYVA a ejecutar un aval por cantidad que no se le adeudaba y a la que no tenía derecho , causando gravísimos perjuicios a Tudeco SA.

F) Que el 11/4/2005 SYVA SLU remitió comunicación a la intervención judicial indicando que nad debía atendida la existencia de múltiples créditos a los que había tenido que hacer frente como promotora, identificando tales créditos.

G) Que si existían tales gastos deberían haberse indicado previamente al informe pericial, salvo que se trate de obras destinadas a la finalización de los trabajos y que por ello TUDECO SA no debe pagar.

H) Que en la misma comunicación se hacía referencia a obra desarrollada en Plaza San Pedro Nolasco y Calle Mayor de Fraga.

I) Que por ambas obras adeuda la demandada 113.347,61 euros.

J) Que la demanda efectuó requerimiento a Caja España y ejecutó aval por importe de 267.446,09 euros.

K) Que Caja España le está reclamando a la actora el importe del aval en autos de juicio ordinario 207/2007 del Juzgado de Primera Instancia 4 de los de Tudela.

L) Que instado acto de conciliación resultó sin avenencia.



SEGUNDO .- La demandada Sociedad Suelo y Vivienda de Aragón SLU se opuso a la demanda, siendo hechos relevantes: A) Que se celebró contrato relativo a la promoción de viviendas de Ciudad Jardín, Montes del Canal en que se pactaba como causa de resolución retrasos en la terminación de la obra y no efectuar pagos a subcontratistas u organismos públicos, en especial Seguridad Social y pagos laborales.

B) Que atendida la fecha inicio de las obras el 28/7/2003 y el plazo de ejecución de 18 meses, el plazo finalizaba el 28/1/2005.

C) Que existió retraso en la entrega del plan de obra, planificar los tiempos de ejecución, retraso en la ejecución de las obras.

E) Que por tales advertencias se entregó un segundo plan de obra, siendo nuevamente advertida por los retrasos de ejecución.

F) Que se entregó un tercer plan de obra y se le efectuó un quinto requerimiento por retraso en la ejecución.

G) Que la dirección facultativa emitió el 13/4/2004 informe del estado de las obras acreditativo del retraso.

H) Que asimismo Tudeco SA impagaba a proveedores y subcontratistas y no los proveyó de materiales necesarios para ejecutar la obra y algunos de estos ejercitaron acción directa del art. 1597 CC reconociendo la actora que la demandada llegó a pagar 163.393,13 euros, si bien debe precisarse: que en las partidas se incluían costes de letrados y procurador que pese a estimar tiene derecho no incluye en la liquidación final; que aunque el pago es posterior a la resolución la constancia de la deuda es anterior; que existen subcontratistas que no han reclamado vía 1597 CC pero no han cobrado de Tudeco SA, con el riesgo que ello supone; que lo anterior refrenda la insolvencia profesional de Tudeco SA.

I) Que la demandada estaba facultada para resolver el contrato, lo que se efectuó el 14/3/2004, sin manifestación en contra de la actora.

J) Que junto a la resolución se instó a la actora a desalojar la obra de inmediato, lo que no fue certificado hasta 20/9/2004 e impidió contratar a tercero para realizar las obras pendientes, lo que no pudo efectuarse hasta 27/7/2004 en que se contrató a HUTEZA SL, reiniciándose los trabajos el 13/8/2004.

K) Que las consecuencias del tardío desalojo fueron incremento del retraso de la obra y gastos de vigilancia.

L) Que se contrató con HUTEZA la ejecución de los trabajos pendientes, siendo finalizados los trabajos el 31/5/2006, con un incremento de coste de 348.841,10 euros.

M) Que la demandada tuvo que pagar indemnización por daños causados por Tudeco SA a terceros, en concreto en viales públicos y alumbrado publico.

N) Que la demora de seis meses imputable a la actora tuvo un doble efecto negativo para la demandada, consistente en daño financiero emergente y lucro financiero cesante.

Ñ) Efectúa liquidación de la que resulta que acredita de la actora la cantidad de 135.799,75 euros.



TERCERO .- Suelo y Vivienda de Aragón SLU interpuso demanda reconvencional contra Tudeco SLU en la que, sobre la base de los hechos y cuantificaciones mencionadas en la contestación a la demanda, solicitaba la declaración de deuda de Tudeco SA frente a la reconviniente, la procedencia de compensación y la condena a Tudeco SA al pago de la cantidad resultante de la liquidación de 135.799,35 euros, con condena en costas.



CUARTO .- TUDECO SA se opuso a la demanda reconvencional, siendo hechos relevantes: A) Que la subcontratación con gremios fue pedida y/o exigida por la promotora, tratando, de acuerdo con sus instrucciones, que fueran aragoneses o domiciliados en Aragón, pese a que Tudeco SA trabajaba con otros gremios.

B) Que se resolvió el contrato cuando existía una pequeña demora por causas ajenas a Tudeco SA, sin que existiera impago alguno a proveedores, subcontratistas o pagos laborales.

C) Que nada pudo hacer Tudeco SA frente a la resolución y menos dada su situación de suspensión de pagos.

D) Que tras la resolución, y según contrato, todos los materiales y lo que estaba en el interior de la obra quedaba en posesión del promotor, por lo que ningún retraso existió en la salida.

E) Que si Tudeco SA no sacó materiales de la obra con anterioridad lo fue por precisar del beneplácito judicial y por cuanto la empresa de seguridad le prohibió el acceso a la obra.

F) Que si SYVA SLU no contrató antes a otra empresa lo fue por que así lo dispuso, sin incidencia alguna de Tudeco SA.

G) Que no existen deudas con otros subcontratados.

H) Que alega SYVA SL que existían defectos, según informe pericial, tratando de duplicar estos conceptos para obtener beneficio, con la consecuencia de ser el mayor coste de obra de 95.000 euros, ignorando el motivo al tratarse de los mismos trabajos. I) Respecto a la indemnización por desperfectos, algunos ya constaban en el informe del perito Don. Amador , siendo solo responsable sin existía negligencia, pudiendo causarse por tercero, máxime cuando la obra se abandona el 14/5 y los daños no dejan de producirse hasta el 24/1 siguiente.

J) Se refiere a la mala fe del contrario y buena fe propia.



QUINTO .- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda principal y estimó en parte la demanda reconvencional, condenando a TUDECO SA a pagar a SYVA SLU la cantidad de 51.849,05 euros.

Son argumentos relevantes de la sentencia: A) Que la prueba practicada acredita la existencia de un retraso acumulado en la ejecución de la obra de tres meses (según informe de 13/5/2004 de la dirección facultativa de la obra) y de impagos a los subcontratistas por TUDECO SA desde diciembre de 2003 y a lo largo de los meses de enero a mayo de 2004, por lo que la promotora se hallaba facultada para resolver, sin que nada opusiera TUDECO SA.

B) Que para valorar y liquidar las obras debe destacarse que el preacuerdo de valoración no llegó a ser suscrito por la promotora, por lo que el simple borrador no puede considerarse vinculante; y asimismo que en la comunicación de la promotora a la intervención judicial de la suspensión de pagos ya se aludía a la posibilidad de repercutir los costes derivados de la resolución y nueva contratación.

C) De las reclamaciones de la promotora: - Estima íntegramente el sobrecoste de las obras por importe de 348.841,10 euros.

- Estima la partida de pagos a subcontratistas por importe de 163.393,13 euros, que también había admitido Tudeco SA.

- Estima íntegramente los pagos a terceros hasta reanudación de la obra por importe de 4.301,28 euros.

- Estima íntegramente el pago por daños a terceros por importe de 43.375,16 euros.

- Estima íntegramente la partida de 40.823,21 euros por intereses de financiación de la obra, pero rechazó la cantidad reclamada por pérdida de beneficio neto por calificarlo como mera expectativa.

D) Argumentó la procedencia de compensación de créditos.



SEXTO .- TUDELA DE CONSTRUCCIÓN SA interpuso recurso de apelación siendo argumentos y motivos del recurso: A) Que atendidas las fechas en que TUDECO SA es declarada en concurso y las fecha de la reconvención el juez de instancia infringe la norma que fija la competencia exclusiva del Juzgado mercantil para conocer de la compensación y reconvención.

B) Que no debía haberse admitido a trámite la reconvención por falta de competencia objetiva.

C) Que el Juzgado de primera instancia carecía de competencia para conocer la alegación de compensación.

D) Inviabilidad de dar trámite a la compensación / reconvención por principios de economía procesal, flexibilidad y/o conexión, al carecer el Juzgado de Primera Instancia de competencia objetiva.

E) Que la consecuencia de la infracción es que la sentencia incurre en nulidad de pleno derecho, asistiendo al Tribunal la facultad de resolver sobre el fondo y estando acreditadas las pretensiones de la apelante se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta, pues reconocida la deuda en la contestación es evidente el implícito allanamiento de la demandada.

F) Subsidiariamente, para el caso de estimarse que el Juzgador de instancia tenía competencia objetiva para conocer del procedimiento se alegó infracción de art. 58 de la ley concursal para la compensación judicial de créditos hallándose uno de los deudores - acreedores en concurso, pues tal compensación solo podrá operar en caso de haberse realizado con anterioridad a la declaración de concurso, esta vedada una vez declarado el mismo y como quiera que la cantidad cuya compensación se pretende no está determinada , ni es líquida, ni estaba vencida, ni era exigible al momento de contestar la demanda , no concurren los requisitos para hablar de compensación legal, por lo que nos encontramos ante la judicial y se ha producido en la sentencia, es decir con posterioridad al concurso.

G) Por todo ello solicitó sentencia que dejara sin efecto la sentencia de instancia en lo relativo a la estimación de la demanda reconvencional interpuesta, acordando la íntegra estimación de la demanda y condenando a la demandada principal al pago a la actora de la cantidad de 380.793,70 euros, intereses y costas.

Al recurso se acompañó escrito de la administración concursal de Tudeco SA autorizando la interposición de recurso de apelación única y exclusivamente para articular falta de competencia objetiva del Juzgador para conocer de la demanda reconvencional interpuesta por SYVA SLU o para efectuar la compensación realizada, no estando autorizada la interposición de recurso de apelación basándose en cualesquiera otros motivos, con la advertencia de que si la concursada desea interponer recurso de apelación basándose en otros motivos, deberá proceder a consignar en el Juzgado de lo mercantil el importe estimado de los gastos y costas procesales de la representación procesal de la concursada - apelante y de la demandada -apelada, sin que dicho importe pueda provenir, directa o indirectamente del patrimonio (masa activa) de la concursada. Asimismo para la efectividad de la autorización será preceptivo que, cinco días antes de la formalización del recurso, se entregue en mano original del mismo al Administrador Concursal Hugo al objeto de que este (previo lo que se indica en el escrito) rubrique en señal de autorización todas y cada una de las páginas del recurso de apelación.

La apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

SEPTIMO .- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Zaragoza y tras los trámites correspondientes se dictó el 30 de diciembre de 2010 sentencia que estimó en parte el recurso de apelación y con parcial estimación de la demanda condenó a SYVA SLU a pagar a Tudeco SA la cantidad de 113.347,61 euros, más intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, declarando al propio tiempo la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado en este proceso en relación con la demanda reconvencional y ello desde su admisión a trámite, nulidad que alcanza a lo resuelto en la citada sentencia respecto a dicha demanda, así como en cuanto al acogimiento por la misma de la compensación de créditos hecha valer por SYVA SLU frente a TUDECO SA, sin hacer expresa condena en costas de primera instancia, ni por demanda principal, ni por demanda reconvencional, ni condena en costas de apelación. Fueron argumentos relevantes de la expresada sentencia: A) Falta de competencia objetiva del juez de instancia para conocer de la alegación de compensación y demanda reconvencional contra quien estaba declarada en concurso, correspondiendo el exclusivo conocimiento al Juzgado de lo Mercantil conocedor del concurso.

B) Siendo la consecuencia de lo anterior la nulidad de pleno derecho de las actuaciones practicadas tras la admisión a trámite de la demanda reconvencional y pronunciamientos efectuados respecto de la misma y en cuanto a la citada compensación de créditos en la sentencia de primer grado.

C) Entrando al particular de la desestimación de la demanda: - Por lo que se refiere a la reclamación de cantidad por impago de obras ejecutadas, tanto en la parcela Ciudad Jardín de Zaragoza, como en Fraga, estima la reclamación de 113.347,61 euros.

- Por lo que se refiere a la acción en reclamación del importe de aval a primer requerimiento ejecutado por SYVA SL, desestima la pretensión por haberse ejecutado ejercitando facultad conferida en el contrato de obra para el caso de resolución del contrato por incumplimiento del contratista.

OCTAVO .- Contra la expresada sentencia de la Audiencia Provincial se interpuso por SUELO Y VIVIENDA DE ARAGON SAU recurso por infracción procesal y de casación y por la Sala Primera de la Civil del Tribunal Supremo se dictó el 21 de junio de 2013 sentencia por la que declaró haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la entidad Suelo y Vivienda de Aragón SLU contra la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2010 por la Audiencia Provincial de Zaragoza , sección cuarta, en el rollo de apelación número 500/2010 , que casamos y anulamos, con devolución de actuaciones para que la sección cuarta de dicha Audiencia Provincial, con competencia objetiva para el conocimiento de la reconvención interpuesta por la recurrente, resuelva la cuestión de fondo y proceda a dictar nueva sentencia. Asimismo acordó no haber lugar a entrar en la valoración del recurso de casación interpuesto. Son argumentos relevantes de la misma: A) En principio, una vez declarado el concurso de la contratista, la reclamación de un crédito anterior a la declaración del concurso deberá realizarse dentro del concurso, ordinariamente mediante el trámite de comunicación y reconocimiento de créditos y por ello el art. 50 de la Ley concursal , en relación al art. 8 del mismo texto legal y art. 86 ter LOPJ atribuye la competencia exclusiva al juez del concurso para el conocimiento de estas reclamaciones y, consiguientemente, carecerán de competencia el resto de los órganos judiciales para conocer de las demandas en las que se reclamen estos créditos.

B) Pero en el supuesto de la Litis, la constructora recurrida, antes de ser declarada en concurso, entabló demanda frente a la promotora, en reclamación de un crédito derivado de la relación contractual que les unía.

La contestación a la demanda, en la que también se planteó demanda reconvencional, fue posterior a la declaración de concurso y en la reconvención se reclamaba el saldo que, a su juicio, resultaba a su favor tras la liquidación de aquella relación contractual.

C) En estos casos no existe inconveniente para que la promotora pueda oponer dicha compensación aún después de la declaración de concurso de la constructora, pues con una interpretación razonable del art.

58 de la LC , la prohibición de compensación no alcanza a la que se produce como consecuencia misma de la liquidación de una misma relación contractual. Si en el supuesto que se enjuicia cabe la compensación, no existe inconveniente para que se haga valer a través de la reconvención planteada después de la declaración de concurso.

D) Lo anteriormente expuesto no exime para que en el caso de que efectivamente resulte un saldo a favor de la entidad promotora recurrente, la sentencia meramente declarativa no altere la necesidad de la comunicación de este crédito en atención a su naturaleza concursal y que no pueda satisfacerse si no es bajo alguna de las soluciones concursales y dentro del concurso.

NO VENO.- Conforme a lo dispuesto en al art. 458.2 de la LEC en el recurso se han de exponer las alegaciones en las que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna y conforme a lo dispuesto en el art. 465 LEC la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso... Tales preceptos suponen manifestación de los principios dispositivos y de rogación que informan el proceso civil ( art. 216 de la LEC y que también son aplicables en sede de apelación.

En el recurso de apelación se plantearon exclusivamente motivos de naturaleza procesal relacionados con la denunciada falta de competencia de juez de primera instancia para conocer de la alegación de compensación y reconvención o de estimarse que la tenía, falta de posibilidad de apreciar la compensación tras la declaración del concurso, con la consecuencia de proceder entrar a conocer exclusivamente de la demanda, que debería estimarse íntegramente por cuanto reconocida la deuda en la contestación es evidente el implícito allanamiento de la demandada.

Para la desestimación del recurso de apelación interpuesto basta reproducir los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo estimatoria del recurso por infracción procesal de los que se desprende, para el presente supuesto litigioso la posibilidad de que la promotora pueda oponer compensación aún después de la declaración de concurso de la constructora, no existiendo inconveniente para que se haga valer a través de la reconvención, siendo competente para su conocimiento el Juez de Primera Instancia tratarse de la liquidación de la misma relación contractual que fundamentaba la reclamación del demandante/ apelante. Siendo precisamente lo que efectuó el juez de instancia, que cuantifica los conceptos reclamados por la demandada/reconviniente y tras efectuar la correspondiente liquidación, atendiendo a lo reclamado en demanda, estima en parte la reconvención y fija la cantidad que adeuda el reconvenido al reconviniente.

No hubo otro objeto de recurso, pues los administradores concursales limitaron su autorización a un recurso basados en los anteriores motivos procesales y condicionaron la interposición de recurso de apelación, basándose en otros motivos, a la previa consignación en el Juzgado de lo mercantil del importe estimado de los gastos y costas procesales de la representación procesal de la concursada -apelante y de la demandada/ reconviniente-apelada, sin que dicho importe pueda provenir, directa o indirectamente del patrimonio (masa activa) de la concursada. No existió tal consignación, ni la alegación en el recurso apelación de concretos motivos contra el fondo de la sentencia, en lo relativo a los pronunciamientos judiciales sobre las alegaciones de compensación/reconvención.

Procede en conclusión la desestimación del recurso de apelación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

DECIMO .- Por aplicación de los arts. 398.1 y 394.1 LEC desestimado el recurso de apelación se imponen al apelante las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tudela de Construcción SA contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2010 en juicio ordinario 764/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Zaragoza seguidos a instancias de la apelante contra Suelo y Vivienda de Aragón SLU, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas por el recurso.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.