Sentencia Civil Nº 101/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 165/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 165 de 2015

Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón

Juicio Ordinario número 682 de 2013

SENTENCIA NÚM. 101 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a quince de abril de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecinueve de enero de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 682 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Oscar Mercé Semper, y como apelado, Don Severino , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Valverde Martín y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Álvaro José Porcar Agustí.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª . ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando íntegramentecomo estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª . Carmen Valverde Martín, en nombre y representación de D. Severino , frente a la mercantil 'Bankia, S.A.', representada por la Procuradora Dª . Eva María Pesudo Arenós, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de la entidad 'Banco Sabadell' efectuada por Bancaja (ahora 'Bankia, S.A.') en nombre del actor y datada el 27 de abril de 2004 y de la orden de compra de obligaciones subordinadas 8ª emisión de 'Bancaja' (ahora 'Bankia, S.A.'), así como de las actuaciones posteriores, con todas las consecuencias que tal declaración de nulidad conlleva, y, en concreto, se declara la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones dimanantes del indicado contrato, condenándose así a la mercantil demandada a restituir y abonar al actor la cantidad total de veinticinco mil euros (25.000), minorada en la cantidad equivalente a los rendimientos que los anteriormente referidos productos bancarios hubieran producido al actor, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia, y con devolución por el actor a la demandada de los correspondientes títulos (entendiendo por tales las acciones de la demandada en que, en su caso, fueron canjeadas las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, si continuaran en su poder, o el dinero percibido si hubieran sido vendidas), declarándose igualmente que en ejecución de sentencia se liquidará a favor del actor el interés legal devengado por las cantidades invertidas en las participaciones preferentes desde la fecha de la interpelación judicial.

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, con imposición de costas a la adversa.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de marzo de 201531 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha marzo de 5 de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de abril de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-D. Severino formuló demanda frente a Bankia S.A. pidiendo que se declare la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 27 de abril de 2004 del Banco de Sabadell efectuada por Bancaja, condenando a la entidad demandada a la devolución del importe depositado, es decir 24.000 €, más los intereses legales desde la reclamación judicial, alternativamente pide que se declare la obligación de Bankia S.A. de indemnizarle en los daños y perjuicios que cifra en 24.000 €, más intereses legales desde la reclamación judicial. Y en segundo lugar solicita se declare la nulidad de pleno derecho de la orden de compra de obligaciones subordinadas 8ª emisión de Bancaja, condenando a la entidad demandada a la devolución del importe de 1.000 €, más intereses legales desde la reclamación judicial, o alternativamente se declare la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que cifra también en 1.000 €, más intereses legales desde la reclamación judicial.

La Sentencia dictada ha estimado la demanda interpuesta en su petición principal y ha declarado la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de la entidad Banco de Sabadell y de la orden de compra de obligaciones subordinadas de Bancaja, con todas las consecuencias que tal declaración de nulidad conlleva, declarando la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones dimanantes, condenando a la mercantil demandada a abonar al actor la suma de 25.000 €, minorada en la cantidad equivalente a los rendimientos que estos productos bancarios hubieran producido al actor, con devolución por éste de los correspondientes títulos, y declarando que se deberá liquidar en ejecución de Sentencia a favor del actor el interés legal devengado por las cantidades invertidas en las participaciones preferentes desde la fecha de la interpelación judicial.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada, alegando tres motivos por los que pretende la revocación de la resolución recurrida. En el primero de estos motivos se refiere a que no puede decretarse la nulidad de la compra de las participaciones preferentes toda vez que la entidad emisora de las mismas y el vendedor no es la misma entidad, habiendo actuado la demandada como mera intermediaria o comercializadora, de forma que no cabe aplicar el contenido del artículo 1.303 del Código Civil , al concurrir una falta de legitimación ad causam, al haber percibido Bancaja una mera comisión por la compra del producto, por lo que entiende que sólo podría aplicarse la indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil , pero para ello de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita es necesario el mantenimiento del contrato y que las participaciones preferentes continúen en el patrimonio del actor, razones por las que pide que se desestime la acción de nulidad en cuanto a las participaciones preferentes del Banco de Sabadell.

En segundo lugar y en cuanto a la nulidad de las obligaciones subordinadas 8ª emisión de Bancaja, también entiende que se debe revocar la Sentencia y desestimar la petición de nulidad porque dichas acciones han sido canjeadas por acciones de Bankia S.A., sin que la parte actora interesara en ningún momento la nulidad del posterior canje, procediendo la Sentencia a decretar la misma de oficio, lo que entiende que constituye un vicio de incongruencia, habiéndose convalidado el segundo contrato y extinguido la relación jurídíca derivada de las obligaciones subordinadas.

En el último motivo del recurso se refiere a la vulneración del artículo 1.303 del Código Civil , por no haber incluido en el fallo los intereses de los rendimientos abonados por la entidad bancaria, y añade igualmente que es imposible para la actora devolver y transmitir la propiedad de las participaciones preferentes en virtud de un contrato con un comisionista y al ser propiedad del Banco Sabadell.

SEGUNDO.-Tal y como hemos expuesto en el primero de los motivos del recurso interesa la parte que se desestime la acción de nulidad y la indemnización respecto a las participaciones preferentes del Banco de Sabadell, lo que no compartimos.

En primer lugar en la contratación de las participaciones preferentes, lo que se ha acreditado es que el demandante era titular de una cuenta de valores desde el día 4 de enero de 1995, y que los valores que figuraban en esa cuenta era lo que se indicaba como PPF.SIE por un nominal de 24.000 €, lo que después se identificó como participaciones preferentes del Banco de Sabadell, que se contrataron en fecha 27 de abril de 2004, lo que no era posible conocer en el momento de la compra de dichos valores, tal y como puede apreciarse en el documento obrante al folio 103 del procedimiento donde se describe como 000010610001 PPF.SIE, por un importe de 24.000 €, indicando como cambio límite 'POR LO MEJOR', que el mercado era AIAF-IBERCLEAR y que el intermediario era Bancaja, datos que vuelven a reproducirse en el documento número 14 de la demanda, en el que se detalla la emisión sin indicar en ningún momento que se trata de participaciones preferentes del Banco de Sabadell, lo que imposibilitaba saber realmente que se pudiera estar contratando con otra entidad diferente a Bancaja, que es quien recibió el dinero del demandante, quien omitió su obligación de informarle debidamente de las características del producto contratado, lo que ni siquiera se discute ahora en el recurso, y quien por tanto está obligado a devolver el importe de dicha inversión, máxime cuando la nulidad que se acuerda no es de la compra de las participaciones preferentes sino de la orden de compra que es el contrato en el que intervino Bancaja.

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala con anterioridad cuando también se ha planteado por el mismo motivo la excepción de falta de legitimación pasiva, pudiendo citar en este sentido el contenido de nuestra Sentencia núm. 158, de fecha 30 de abril de 2014 ( ROJ: SAP CS 512/2014 - ECLI:ES:APCS:2014:512), Recurso: 59/2014 de fecha , en el que también se alegaba que la entidad bancaria demandada no podía soportar las consecuencias de la nulidad de un contrato en el que no había sido parte, lo que rechazamos al no compartir que la parte apelante, que en aquel caso era 'Bankpyme', careciera de legitimación pasiva por cuanto lo que se anulaba en la sentencia recurrida eran las órdenes de compra en las que intervino como parte contratante.

En el mismo sentido podemos citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, núm. 484, de fecha 27 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP M 15655/2014 - ECLI:ES:APM:2014:15655), Recurso: 190/2014 , o la de la misma sección, núm. 396, de fecha 3 de octubre de 2014 (ROJ: SAP M 14269/2014 - ECLI:ES:APM:2014:14269), Recurso: 757/2013, en las que también se rechazó la excepción en este caso de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que con unos motivos similares también planteó Bankia, SA, con la pretensión de que interviniera en el litigio como demandada la sociedad emisora de las participaciones preferentes, Caja Madrid Finance Preferred, SA, con el argumento de que ella, Caja Madrid, en la actualidad Bankia SA, actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes objeto de autos, pero defiende que no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores de los demandantes ni era la emisora de las participaciones preferentes ni quien abonó las remuneraciones, luego no podría cumplir una eventual sentencia condenatoria

Se tuvo en cuenta en las Sentencias mencionadas una serie de circunstancias que aquí también concurren, al haber contratado la orden de suscripción de las participaciones preferentes con Bankia, a través de la red comercial de esta, que actuó mediante sus empleados, no habiendo tenido los demandantes relación contractual alguna con otra entidad bancaria.

Se destaca igualmente en las Sentencias citadas que 'en la demanda se pide con carácter principal la resolución del contrato de depósito o administración de valores y de forma subsidiaria la anulación de la orden de compra de participaciones preferentes por vicio del consentimiento, habiendo alegado como vicios dolo y error. Tales pretensiones solo pueden dirigirse contra quien ha sido parte contractual, la única entidad con la que contrataron, Caja Madrid, hoy Bankia, SA, en virtud del principio de relatividad de los contratos, que excluye que se reclame la resolución o la nulidad (anulabilidad) de un contrato a un tercero que no ha sido parte en el mismo ( artículo 1.257 del Código civil , 'Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos ...').

Consideraciones que aplicadas al caso enjuiciado determinan desestimar el primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto, al entender que no cabe apreciar la falta de legitimación pasiva alegada.

TERCERO.-Se refiere a continuación en el siguiente motivo a la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas 8ª emisión de Bancaja, que entiende que debe revocarse, al concurrir un vicio de incongruencia por haber decretado de oficio la nulidad del canje que no fue interesada en la demanda, al dirigirse además la acción de nulidad contra unas obligaciones subordinadas extinguidas, que posteriormente fueron compradas por el Banco Financiero y de Ahorro.

En la Sentencia de esta Sala núm. 56, de fecha 26 de febrero de 2015 , en la que era demandada la misma entidad bancaria que lo es en el presente procedimiento y donde tampoco se solicito expresamente la nulidad del canje posterior que sí que fue acordado sin apreciar incongruencia alguna, hacíamos mención a otros procedimientos examinados por la Sala donde la contratación había sido de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas y en los que había tenido lugar un posterior canje de acciones de Bankia, para señalar que nuestro criterio no ha sido el de entender convalidado por dicho canje el contrato inicial declarado nulo, al entender que en todo caso nos encontramos ante dos contratos vinculados, lo que supone que declarada la nulidad del primero aunque no se haya pedido expresamente procede la del segundo, al ser ésta la consecuencia necesaria de dicha nulidad.

Recordábamos como en nuestra Sentencia núm. 268, de fecha 16 de septiembre de 2014 , habíamos tratado ampliamente esta cuestión, mencionando el contenido de diversas Sentencias, que han examinado el mismo supuesto de participaciones preferentes de la misma entidad bancaria y cuya oferta de recompra también fue la misma. Citamos en este sentido y en primer lugar ' la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5, núm 186, de fecha 11 de junio de 2014 (ROJ: SAP IB 1299/2014) Recurso: 132/2014, en cuanto se refiere a que'La cuestión del alcance de la nulidad de la orden derivada de la oferta de recompra y suscripción de acciones 'el canje por participaciones preferentes BANCAJA EUROSCAPITAL SERIE B por acciones de BANKIA ha sido también analizada en la jurisprudencia y mayoritariamente se entiende que la segunda es una consecuencia de la primera que debe correr la misma suerte de nulidad.

Procede la nulidad por falta de causa conforme al artículo 1275 del Código Civil no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las preferentes a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las primera y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida.

Nos hallamos antes un canje realizado entre la vigencia de la DA 1º RD-Ley 2/2012, de 3 de febrero , de saneamiento del sector financiero en la que vuelven a incorporarse modificaciones en las condiciones de emisión de las participaciones preferentes en dicha norma junto con la Ley 6/2011 (introdujo cambios en las condiciones de emisión de las participaciones preferentes) el legislador trasluce su evidente preocupación por garantizar la solvencia de las entidades de crédito, privando en este sentido a los titulares de participaciones preferentes de la posibilidad de gozar de cierta rentabilidad en su inversión.

El canje que nos ocupa sucedió en marzo de 2012 antes pues del RD-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado en julio de 2012 por las autoridades europeas, que dio lugar a la adopción de una serie de medidas, entre las que se encuentran una profunda reestructuración de las participaciones preferentes. Estas medidas responden al principio del reparto de la carga de la reestructuración bancaria por parte de los clientes bancarios.

Por último mencionar la Ley 9/2012, de 14 de noviembre: supone la trasposición legal del anterior RD-Ley. Se añaden los apartados k y l de la DA 2ª de la Ley 13/1985 y se introduce una DA 13ª relativa a la comercialización a clientes minoristas de las participaciones preferentes, instrumentos de deuda convertibles y financiaciones subordinadas computables como recursos propios, con una serie de límites. '

Cabe citar también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, núm 71, de fecha 4 de marzo de 2014 (ROJ: SAP V 1573/2014), Recurso: 865/2013 , que se refiere a la Sentencia de la misma Sala de fecha 30 de diciembre de 2013 , y en las que se llega a idéntica solución argumentando que '... analizar es la nulidad de la operación negocial del canje de las obligaciones subordinadas por las acciones de Bankia operada en 23 de Marzo de 2012 que la sentencia anula por falta de causa conforme al artículo 1275 del Código Civil , por ser nulo el contrato de adquisición de subordinadas cuyos efectos arrastran al de adquisición de acciones o en su caso de implicar una novación por ser la novada nula conforme al artículo 1208 del Código Civil , explicitando el Juzgador en el Fundamento de Derecho las razones por las que tal decisión es congruente, argumento no atacado en el recurso de apelación que sobre tal negocio invoca la prestación de información y pleno conocimiento por parte del suscriptor y la resolución voluntaria o novación extintiva del contrato de subordinadas.

Este Tribunal analizado el documento de la demanda, reconocido por ambos litigantes, establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución, así: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, 'antes del 23/3/2012' y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

Dados tales puntos, este Tribunal entiende que nos encontramos ante una 'recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy específica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 , interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, 'se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Después, la operación inversora ofertada se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultánea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.

Por ello coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones. '

Finalmente podemos citar con el mismo criterio la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, núm. 25, de fecha 28 de enero de 2014 (ROJ: SAP GI 23/2014), Recurso: 508/2013 , en la que se vuelve a incidir en la misma cuestión en los siguientes términos: 'en el caso presente los actores se vieron abocados a aceptar la oferta de canje efectuada por Bankia, al contar solo con dos opciones, esperara que venciera el plazo de las obligaciones subordinadas el 2.034, o en su caso, aceptar la oferta de canje de las obligaciones por acciones de BANKIA, que posteriormente es un hecho notorio que al final devino obligatorio.'

Las anteriores consideraciones resultan aplicables al caso enjuiciado donde han tenido lugar los mismos hechos, habiendo remitido Bankia una comunicación al demandante, fechada el día 8 de marzo de 2012, en la que le instaban a aceptar la sustitución de las acciones preferentes por acciones de Bankia, indicándole que debía dirigirse a su oficina para acudir a esta oferta antes del día 23 de marzo de 2012, y que en caso de que decidiera no aceptarla seguiría siendo titular de las participaciones preferentes, añadiendo que 'No obstante, le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

Ante esta advertencia no es extraño que el demandante se decidiera por la recompra que se le proponía, que recordamos de nuevo tuvo lugar escasos días después de recibir la comunicación, el 14 de marzo de 2012, sin que podamos entender que ello supuso la aceptación del negocio inicial, la suscripción de las acciones preferentes, ya que el titular de las participaciones se limitó a admitir la propuesta que se le hacia ante el riesgo del que le estaban advirtiendo de que en otro caso no pudiera recuperar la totalidad de su dinero y que además esto le llevaría a un proceso cuya rapidez ya se indicaba que no estaba garantizada'.

En el caso enjuiciado también se ha aportado con el escrito de demanda, documento número 7-9, la oferta de recompra de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, lo que tuvo lugar en una fecha similar a las de los supuestos antes mencionados, el día 15 de marzo de 2012, al que se adjunta un test de conveniencia que en aquel momento se realizó al demandante, en el que se destaca que el resultado de las respuestas al cuestionario determina que el producto, que en ese caso era el del mencionado canje, a criterio de la propia entidad bancaria no era conveniente para el indicado cliente, a pesar de lo cual se llevó a cabo, por lo que no podemos entender que haya habido una convalidación de un negocio nulo por falta de la información necesaria y en el que concurre el mismo vicio en el consentimiento.

Rechazamos por ello también el motivo del recurso.

CUARTO.-Se interesa en el último de los motivos, alegando la nulidad del artículo 1.303 del Código Civil , que debieron incluirse en la cantidad objeto de condena la de los intereses de los rendimientos abonados al actor por la entidad bancaria.

Dicho artículo establece que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'

En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de fechas 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ).

Entendemos que la redacción del precepto es clara en cuanto establece, sin realizar distinción alguna, esa obligación de abonar los intereses de las prestaciones que cada parte haya recibido con motivo del contrato cuya nulidad se ha declarado, por lo que no es correcto el pronunciamiento que hace la sentencia de primera instancia en cuanto a los intereses, ya que no pueden imponerse estos sobre la cantidad invertida en participaciones preferentes desde la fecha de la interpelación judicial, sino que estos debieron imponerse desde el momento de la contratación de las participaciones preferentes el día 27 de abril de 2004 respecto de la cantidad de 24.000, y en relación a los 1.000 € correspondientes a las obligaciones subordinadas desde el día 15 de marzo de 2011, cantidades que deben minorarse con la del importe de los rendimientos abonados al demandante, si bien añadiendo que también esta última cantidad deberá incrementarse con la de los intereses legales de esa suma desde que dichos rendimientos fueran pagados.

La cuestión es que esto no se planteó como tal en la primera instancia por la parte demandada y aunque este pronunciamiento puede realizarse incluso de oficio según ya hemos expuesto, porque se trata en definitiva del cumplimiento de un mandato legal, lo que ocurre en el caso enjuiciado es que quien interesa esa modificación de la condena de intereses es únicamente la demandada y respecto de la cantidad correspondiente a los rendimientos que se han abonado al actor, pero si se modifica esa parte de los intereses también deberían modificarse los de la cantidad que abonó el actor, porque como hemos expuesto la imposición de intereses que hace la Sentencia de instancia no es correcta, y ello supondría que a través de un recurso de apelación de una parte, se incrementaría la cantidad que la propia recurrente tendría que pagar, ya que evidentemente sería inferior la cantidad que resultaría de intereses de los rendimientos abonados al demandante que la de los intereses del importe del capital invertido por el actor en participaciones preferentes y subordinadas, si en lugar de computarlos desde la fecha de presentación de la demanda, lo que tuvo lugar el día 25 de abril de 2013, si se calculan conforme al criterio expuesto, es decir los intereses de 24.000 € desde el día 27 de abril de 2004, y los intereses de 1.000 € desde el día 15 de marzo de 2011, lo que podría dar lugar a una reformacio in peius,porque la decisión del recurso ocasionaría un empeoramiento o agravamiento de la situación jurídica en que ha quedado el recurrente con la resolución impugnada.

Esto fue lo que sucedía también en el supuesto examinado por esta Sala en nuestra Sentencia ya citada, núm. 268, de fecha 16 de septiembre de 2014 , por lo que la solución debe ser la misma, en el sentido de entender que siendo una cuestión nueva no alegada en la instancia, la de los interés de la cantidad percibida por el cliente como rendimientos del producto derivado de un contrato cuya nulidad se ha declarado, no puede la Sala decidir de oficio tal cuestión y fijar los intereses correspondientes solo de una parte de las prestaciones que deben restituirse los contratantes, ya que si actuamos de oficio el pronunciamiento sobre los intereses perjudicaría al ahora recurrente, por lo que tampoco se estima el motivo del recurso en dicha cuestión.

Finalmente hace mención la parte a que la Sentencia de instancia es de imposible cumplimiento, al fijar la obligación de la parte actora de devolver y trasmitir la propiedad de las participaciones preferentes, lo que considera que no es posible en virtud de un contrato de comisionista y al ser propiedad dichas participaciones del Banco de Sabadell, lo que tampoco compartimos siendo además también ésta una cuestión nueva no alegada como tal al fijar los hechos controvertidos en el acto de la Audiencia Previa.

El artículo 1.303 del Código Civil tiene como finalidad que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez, de esta forma que entendemos correcto el pronunciamiento de la Sentencia de instancia en cuanto acuerda que el actor debe devolver a la entidad bancaria demandada los títulos de las participaciones preferentes, lo que no obsta a que fuera otra la entidad la que los emitió, ya que ello no se vería modificado por este pronunciamiento, siendo la intermediaria la que a partir de la declaración de nulidad de la orden de compra pasaría a tener los mismos derechos y obligaciones en las participaciones preferentes que hasta ese momento tenía el demandante, con quien contrató en los términos expuestos.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha diecinueve de enero de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 682 de 2013, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.