Sentencia Civil Nº 101/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2108/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/005780

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0005780

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2108/2015 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 61/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Darío

Procurador/a/ Prokuradorea:URIZ MARTIN GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL ZUBIA ZUBIMENDI

Recurrido/a / Errekurritua: Adelaida y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI

Abogado/a/ Abokatua: Mª DE LA SOLEDAD MAESTRO ALVAREZ

S E N T E N C I A Nº 101/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 61/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia, a instancia de D. Darío apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. DÑA.URIZ MARTIN GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. D. JOSE MIGUEL ZUBIA ZUBIMENDI, contra Dª. Adelaida y MINISTERIO FISCAL apelados - demandante y demandado, representada por la Procuradora Sra. DÑA.ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI y defendida por la Letrada Dª. Mª DE LA SOLEDAD MAESTRO ALVAREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de febrero de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de febrero de 2015 el Juzgado de Violencia sobre la mujer de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'1.- SE DESESTIMA sustancialmente la demanda de modificación de medidas paternofiliales interpuesta por Doña Adelaida frente a D. Darío y se mantiene en sustancia el régimen de estancias del padre con los hijos que, en aplicación de lo establecido en el Convenio Regulador de 12 de septiembre de 2014 -aprobado por sentencia de este Juzgado de 24 de septiembre de 2012 dictada en el proceso de regulación de medidas paternofiliales 25/12 -, se viene aplicando en la actualidad, si bien el mismo se modifica mínimamente a los efectos de adaptarlo a la situación actual y en beneficio de los hijos, quedando el mismo regulado en su totalidad del siguiente modo:

'Los menores y el padre estarán juntos los jueves de todas las semanas desde la salida del colegio, adonde el padre acudirá de modo directo a recogerlos, hasta las 19:15 horas en que el padre los entregará en el Punto de Encuentro de San Sebastián. Y, asimismo, el padre y los menores estarán juntos durante los sábados de todas las semanas desde las 11.00 horas hasta el 19.15 horas con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro de San Sebastián. Y todo ello de forma libre y sin supervisión alguna.

Una vez fine la vigencia de la prohibición de aproximación del padre a la madre, los intercambios podrían realizarse de forma directa entre los progenitores en el domicilio de la madre o en un lugar neutral como la puerta del colegio de los menores o la puerta del Ayuntamiento del pueblo de residencia de la madre si ambos progenitores están de acuerdo en ello. Acuerdo que pueden alcanzar a través de la intermediación de los profesionales del Punto de Encuentro. Si no logran este acuerdo, las entregas y recogidas continuarán realizándose en el Punto de Encuentro pero sólo durante un año más a partir de la fecha de expiración de la prohibición de aproximación del padre a la madre. Después de este año, si las partes no han llegado a otro acuerdo, las entregas y recogidas se realizarán de forma autónoma por los progenitores en la localidad de residencia de la madre en el exterior del Ayuntamiento de esta localidad, siendo así que, si es factible, las partes podrán designar a una tercera persona para realizar en su nombre el intercambio'.

2.-SE DESESTIMA íntegramente la demanda reconvencional de modificación de medidas paternofiliales interpuesta por D. Darío frente a Doña Adelaida y, en su consecuencia, se mantiene la cuantía de la pensión alimenticia a abonar por el padre a favor de los hijos que se fijó en el Convenio Regulador de 12 de septiembre de 2014 -aprobado por sentencia de este Juzgado de 24 de septiembre de 2012 dictada en el proceso de regulación de medidas paternofiliales 25/12 -.

No se hace pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D. Darío , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima su demanda reconvencional sobre modificación de medidas paternofiliales, en solicitud de que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos reconocida a favor de sus dos hijos (200 euros mensuales para cada uno de ellos), en la sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2012 que aprobó el Convenio Regulador suscrito entre las partes el día 12 de septiembre de 2012.

Alegó el reconviniente la drástica reducción de sus ingresos en el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia (cuando ganaba la suma aproximada de 1.850 euros al mes) y la fecha de la demanda reconvencional cuanto tales ingresos se han limitado a la suma de 426 euros, importe del subsidio de desempleo que percibe en la actualidad.

La sentencia apelada desestima la reconvención porque, aún admitiendo la reducción de ingresos del progenitor, entiende que al haber percibido éste la cantidad de 20.000 euros por el reparto de una herencia, a finales de 2013, dicho importe le permite abonar las pensiones durante un periodo de cuatro años, conservando para sus propios gastos el subsidio de 426 euros que percibe. Valora la juez la situación de la madre y llega a la conclusión de que es muy precaria y, que en definitiva, habida cuenta de que el reconviniente no tiene gastos de alojamiento (vive con su madre) y que dispone del subsidio para atender a sus necesidades, no procede la reducción de las pensiones.

Frente a dichos pronunciamientos se alegan como motivos de recurso :

- El apelante no dispone de los 20.000 euros recibidos por la herencia porque ha debido hacer frente a diversos gastos tales como, los generados por su defensa en el procedimiento penal del que deriva la orden de protección con vigencia hasta marzo de 2015, reformas urgentes y necesarias en el domicilio donde vive con su madre, pago de un crédito solicitado telefónicamente, pago de una deuda contraída con un amigo, y aportaciones hechas para los gastos domésticos.

- Pese a la escasez de sus ingresos ha venido abonando las pensiones de alimentos. Y la reducción de sus ingresos hace que concurran las circunstancias exigidas para la modificación de la medida.

- Por el contrario la madre ha visto mejorada su situación puesto que en la actualidad no debe asumir el gasto de alojamiento que tenía (700 euros mensuales de renta arrendaticia) dado que ha obtenido una vivienda de alquiler social por la que paga 135,86 euros mas 39 euros de gastos de comunidad. No cabe admitir que los gastos generados por el vehiculo del que dispone sean necesarios y deban se computados como tales y, además, la madre ha reconocido en que en la actualidad realiza trabajos remunerados de auxiliar de enfermería.

- Debe estimarse la modificación pretendida en la reconvención y fijarse las pensiones conforme al mínimo vital señalado por las Audiencias que oscila entre 60 y 150 euros mensuales.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal impugnan el recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En orden a ofrecer una adecuada respuesta al recurso planteado, parece necesario recordar que la cuestión litigiosa se desenvuelve en el marco jurídico, sustantivo y procesal, que contemplan los artículos 91, in fine, del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme a los mismos no resulta viable acordar nuevas medidas complementarias, en cuanto las mismas no hayan sido objeto de una antecedente regulación en procedimiento matrimonial, ya que dicha normativa tan sólo regula la posibilidad de modificar, cuantitativa o cualitativamente, los pronunciamientos de tal índole contenidos en anteriores resoluciones judiciales, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca un cambio objetivo en la situación de hecho determinante de la adopción de la medida que se intenta modificar.

b) Que dicho cambio sea sustancial, esto es afectando a la esencia misma de la medida, y no a factores secundarios o accesorios.

c) Que tal alteración sea estable y duradera, y no transitoria o pasajera.

d) Que la misma sea imprevista, o imprevisible, al tiempo de ser adoptada y, en todo caso, ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento.

e) Que, de conformidad con la distribución de la carga de la prueba que regula el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la repetida mutación sea debidamente acreditada por quien demanda la modificación de las medidas.

En definitiva, las examinadas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio nulidad o regulación de relaciones paternofiliales, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, pues tal vía modificativa tan sólo se encuentra habilitada para aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria regulación de aquéllas hayan experimentado un cambio de magnitud tal que los pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

Sentado lo anterior, procede verificar un nuevo examen de la prueba practicada a fin de determinar si la juzgadora ha incidido en los errores de valoración denunciados.

Y verificado tal examen la Sala no puede compartir en su totalidad la conclusión contenida en la sentencia apelada, por las siguientes razones :

- La reducción de los ingresos del apelante no resulta discutida. La parte apelada-reconvenida se refiere a una serie de ingresos en su cuenta, indicativos de que percibe otras cantidades además del subsidio de 426 euros. Sin embargo, dichos ingresos no han sido tenidos en cuenta en la sentencia apelada que se limita a señalar que el progenitor puede seguir abonando las pensiones porque ha recibido la suma de 20.000 euros por el reparto de una herencia.

En consecuencia, quedando limitado el objeto de debate en esta alzada (no cabe tomar en consideración circunstancias no apreciadas en la instancia en perjuicio del apelante) en el destino que debe darse a los 20.000 euros señalados, la Sala entiende que, pese a dicha percepción, se ha producido una disminución drástica en los ingresos del progenitor.

La juez de instancia parte de la consideración de que el reconviniente no debe atender a ningún gasto de alojamiento (por vivir con su madre) y que los 426 euros de su subsidio puede destinarlos a atender a sus necesidades, destinando los 20.000 euros al pago de las pensiones durante un periodo de cuatro años. Pero tal previsión a futuro no tiene en cuenta que el progenitor está percibiendo un subsidio de carácter temporal que le obliga a realizar alguna previsión para el caso de su desaparición. Y al no contar con dicho subsidio de manera permanente no cabe admitir que durante cuatro años pueda destinar íntegramente los 20.000 euros percibidos por la herencia para el abono de las pensiones.

Aun admitiendo que no ha quedado probado que el apelante haya debido disponer del dinero de la herencia (no existe constancia documental de los gastos alegados), no cabe exigir que lo destine en su integridad al pago de las pensiones.

Y ello porque la capacidad económica del padre y los gastos a los que debe atender deben ponerse en relación con los que atiende la progenitora, quien cuenta con una vivienda en alquiler a la que no puede acceder el recurrente por falta de ingresos, debiendo conformarse con vivir en casa de su madre. Tampoco el apelante cuenta con vehículo, por falta de ingresos, resultando evidente que la asunción de dicho gasto por la madre indica una mayor disponibilidad de recursos. Y tampoco cabe admitir que el recurrente no tenga mas carga que sus propios gastos personales pues es evidente que, aún viviendo con su madre, deberá colaborar al matenimiento de la vivienda que habitan más suministros y gastos de comida.

En definitiva, la sentencia de instancia está imponiendo al apelante unos parámetros de austeridad muy distantes de los exigidos a la madre al obligarle a destinar la totalidad de la herencia al pago de las pensiones, cuando resulta que con el subsidio de desempleo que percibe (además de ser temporal) tampoco puede atender totalmente a sus necesidades por mucho que resida en el domicilio de su madre, quien no tiene ninguna obligación de mantenerle ni de sufragar sus necesidades.

Y en consecuencia, habiéndose acreditado la sustancial reducción de los ingresos del apelante, debe estimarse en parte su reconvención reduciendo las pensiones de sus hijos a la suma de 125 euros para cada uno de ellos, importe intermedio entre los límites del mínimo vital mencionados por el propio recurrente.

Se confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia que acuerda la no imposición de costas.

TERCERO.-Por la estimación del recurso no procede pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña Uritz Martín Gonzalez, en representación de D. Darío , frente a la sentencia dictada con fecha 2 de febrero de 2015 , que desestimó la demanda reconvencional formulada por el apelante y, estimando parcialmente dicha reconvención, debemos fijar el importe de las pensiones alimenticias a cargo del progenitor apelante en la suma de 125 euros mensuales para cada uno de sus hijos, a abonar en los términos acordados en la resolución que acordó la pensión.

No procede pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.