Sentencia Civil Nº 101/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3073/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/005927

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0005927

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3073/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 429/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS DE DIRECCION004 NUM006 DE DONOSTIA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ZABALETA D ANJOU

Abogado/a / Abokatua: ANA Mª CASCO COSTA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS DE LOS GARAJES DE DIRECCION004 NUM007 DE DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO ARAMBURU ZARAGUETA

S E N T E N C I A Nº 101/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 429/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS DE DIRECCION004 NUM006 DE DONOSTIA apelante, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA ZABALETA D ANJOU y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. ANA Mª CASCO COSTA, contra D./Dª. COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS DE LOS GARAJES DE DIRECCION004 NUM007 DE DONOSTIA apelado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO ARAMBURU ZARAGUETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13-11-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia , se dictó sentencia con fecha 13-11-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DESESTIMOla demanda interpuesta por la representación procesal de la comunidad de propietarios de DIRECCION004 NUM006 de Donostia contra la comunidad de copropietarios de garajes de DIRECCION004 NUM007 de Donostia.

COSTAS: se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-El único motivo de apelación que se esgrime en el recurso de apelación articulado por la representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION004 nº NUM006 de esta ciudad es la errónea valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de Instancia ante la petición de que se declarase la existencia de una servidumbre de paso transitorio en aplicación del art 569 del C.Civil entre la comunidada actora y la de Propietarios de Garajes de DIRECCION004 nº NUM007 al objeto de poder pasar los andamios y materiales de construcción al patio de la fachada mano NUM008 y NUM009 de DIRECCION004 nº NUM006 , cuya obra de rehabilitación es imprescindible y necesaria ,y cuyo único acceso es por el local de planta NUM010 NUM011 / NUM012 DIRECCION004 NUM006 y cuyo acceso para entrar en dicho local es por la puerta de acceso a los garajes de DIRECCION004 nº NUM007 y luego por un pasillo de unos 20 metros hasta llegar hasta dicho local , para justificar y acreditar dicho derecho se aportaban con la demanda una serie de documentos que avalaban que el único acceso era el expuesto anteriormente , que el acto del juicio se alegaron varias excepciones , como son la falta de legitimación activa , falta de litisconsorcio pasivo necesario y la excepción de inadecuación de procedimiento , que fueron desestimadas , negándose que exista un sólo acceso , un único acceso como mantiene el actor.

Continua el apelante señalando que en la resolución recurrida se entiende que no hay prueba , ante la falta de prueba amparándose en los arts 217 -1 y 2 de la L.E.Civil , desestima la demanda.

Por contra , el apelante entiende que existe prueba suficiente acreditada en los autos de lo que se alega en la demanda como se desprende de la documentación aportada con la demanda , por contra la prueba documental aportada en el acto del juicio por la demandada crea indefensión a la parte por aportar una pericial que debió aportarse ex art 337-1 de la L.E.Civil antes del juicio verbal , sin que la parte pudiera examinar la misma ni la extensa documentación aportada, sin atender a la prueba testifical practicada.

SEGUNDO.-En la demanda de juicio verbal que insta la Comunidad de Propietarios de DIRECCION004 nº NUM006 se señala que tienen que efectuar la obra de rehabilitación de las fachadas de las manos NUM008 y NUM009 de dicho inmueble , para lo que se contactó con la empresa Manuel Fuente Moreda , se solicita licencia al Ayuntamiento y cuando se van a colocar los andamios para dar comienzo a la obra de dicha fachada en las manos NUM008 y NUM009 , cuyo único acceso para colocar los mismos es por el garaje NUM012 de nuestra comunidad y con cuyo permiso se contaba de antemano , ahora dicha comunidad se niega el paso por dicho garaje.

Que los bajos NUM013 y NUM012 de DIRECCION004 nº NUM006 tenian acceso desde la entrada del antiguo cine Dunixi , cuya puertas de acceso estaban después del acceso a dichos bajos.

Concretamente el NUM010 NUM012 es el único con acceso directo al patio donde se tienen que colocar los andamios , que el acceso a ese NUM010 NUM012 se realiza por los garajes de la comunidad de garajes demandada , hay pasar por la puerta de acceso a los garajes , transitar en un pasillo de unos 20 metros para entrar en el local B y del mismo acceder al patio.

Que la actora solicitó las llaves a las propietarias de los bajos NUM013 y NUM012 de DIRECCION004 NUM006 para el acceso , que obligatoriamente ha de producirse por las puertas de acceso a los garajes.

Que el administrador de la demanda les comunica la negativa a conceder el paso alegando que se puede acceder por otro lugar , sin mencionar por cual.

Por lo que se solicita el paso por un pasillo de unso 20 metros que dan acceso a un bajo propiedad de uno de los copropietarios de DIRECCION004 nº NUM006 por el que se tiene que acceder al patio para renovar las fachadas, que es el único acceso y que el tiempo que se tardaría en trasladar los andamios sería de dos días y posteriormente , tras la obra retirar los mismos en otros dos días , el perjuicio sería el gasto de luz de cuatro días , suciedad en la colocación y retirada de andamios , que la empresa que hara los trabajos asume la limpieza , por lo que la indemnización se cifra en 300 euros.

La acción ejercitada tiene su base en el art 569 del C.Civil .

En la sentencia se desestima la demanda en base a que ha quedado acreditado que el local Dos B se dividió en dos zonas y se desconoce si hay comunicación entre las dos zonas y sí la zona B mantiene su acceso al portal y caja de escaleras , en la propia comunidad que insta la acción y a quien competería acreditar que no existe tal acceso desde su comunidad, además , que la citada comunidad fue la que cerró por la vía de hecho el acceso al patio por el local Dos B.

TERCERO.-Como define la sentencia de la A.P. de Castellón de 11 de enero de 2.011 laservidumbredenominada 'deandamiaje' viene configurada en el artículo 569 CC :'como unaservidumbrede paso de índole transitoria y temporal para el sólo efecto de construir o reparar un edificio que exija el paso de materiales por predio ajeno, o la colación en él de andamios u otros objetos para la obra, imponiéndole al dueño del predio la obligación de consentirlo, pero mediante la justa compensación de ser indemnizado de los perjuicios que por ello se le irroguen.

En todo caso, para que el dueño del predio sirviente esté obligado a permitir el paso o la colocación de andamios u otros objetos que implica estaservidumbre, es preciso que sea indispensable para construir o reparar algún edificio'.

Además , en la sentencia de la A.P. de Baleares de 8 de mayo de 2.007 se enucnía que :' El artículo 569 del Código Civilregula entre lasservidumbresde paso una modalidad de paso temporal, que ha sido denominada 'servidumbre deandamiaje' por su finalidad de edificar o reparar edificios permitiendo el apoyo de andamios sobre suelo ajeno, y que se halla marcada por su limitación desde el punto de vista temporal, ya que sólo se extiende a la duración de las obras de construcción o reparación a las que está subordinada.

El precepto del Código Civilha dado lugar a varias posiciones doctrinales con respecto a su naturaleza jurídica de dicha servidumbre , pués se discute si en él se regula una verdaderaservidumbreo se contiene una mera limitación legal del dominio.

Hay autores que califican al derecho concedido por tal precepto como 'servidumbredeandamiaje', otros como 'servidumbretemporal y parcial' o 'servidumbretransitoria de paso', pero también se la ha considerado como una limitación legal del dominio de los predios que viene impuesta por razones de interés privado y buena vecindad, tal como se ha señalado en algunas sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo como las sentencias de 29-3-1.977 y 3-4-1.984 , toda vez que implica una relación entre predios por la que se impone una limitación al derecho del titular de uno de ellos que tiene carácter temporal, a diferencia de lasservidumbrespropiamente dichas, las cuales, por regla general, son permanentes en cuanto atienden a necesidades permanentes de las fincas.

En cualquier caso y cualquiera que sea su caracterización jurídica , para que el dueño del predio sirviente esté obligado a permitir el paso es preciso que sea indispensable construir o reparar algún edificio, teniendo derecho a ser indemnizado del perjuicio que se le irrogue.

Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse laservidumbretemporal de paso son:

.- que se vayan a realizar obras en un edificio y que para su ejecución resulte indispensable pasar materiales, personas o colocar andamios para la obra por predio ajeno.

.-el presupuesto básico del ejercicio de la acción es que la ocupación del predio sirviente fuere 'indispensable' para construir o reparar algún edificio, o ejecutar alguna obra, término éste ultimo de la dicción legal que ha de predicarse no de la obra en sí, sino del paso o de la ocupación como resulta de la proposición fáctica del art. 569 Código Civil , de manera que podrá ser exigido para la realización de obras de mejora o de nueva construcción.

Lo que el invocado precepto prohíbe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen ocupaciones caprichosas o más cómodas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o ejecutar alguna construcción.

Esto es, el término 'indispensable' que utiliza el citado artículo ha de ser entendido en su propio contexto y finalidad como contrario a lo caprichoso o innecesario, incluyendo una regla de proporcionalidad entre el sacrificio que se impone el dueño del suelo en que se han de colocar transitoriamente los apoyos y el beneficio que pueda reportar al que realiza la obra, en términos de mayor facilidad, seguridad y rapidez en su ejecución'.

CUARTO.-Con carácter previo a enunciar la doctrina en relación a la valoración de la prueba , el error en la misma y la carga de la prueba habra de atenderse a la naturaleza y características del recurso de apelación , en cuyo ámbito nos hallamos:

.- en el recurso de apelación se examinarán única y exclusivamente los puntos y cuestiones planteadas en el recurso , art 465- 4 de la L.E.Civil .

.- en el proceso civil rige el principio de rogación recogido en el art 216 de la L.E.Civil que obliga a resolver los asuntos según la aportación de hechos , pruebas y pretensiones de las partes.

.- consecuencia obligada del principio anterior es la observancia del principio de congruencia que exige atender a las peticiones de las partes , al suplico de los escritos rectores de la litis para no conceder más , menos ni cosa distinta de la peticionada.

.- igualmente en el ámbito de los recursos se halla proscrita la reformatio in peius , a la que expresamente se refiere el art 465 - 4 in fine de la L.E.Civil al señalar que :' la sentencia no podra perjudicar al apelante , salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate , formulada por el inicialmente obligado'.

En el recurso se alega errónea valoración de la prueba y de las reglas de la carga de la prueba por lo que se señalará que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2.011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

En cuanto a la carga de la prueba en la sentencia del T.S. de 14 de junio de 2.011 se mantiene que :'Como tenemos declarado en la sentencia 859/2010, de 31 diciembre :

1) 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria';

2) 'Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha declaró esta Sala en relación con el hoy derogado artículo 1214 CC ( T.S. sentencias de 24 de octubre de 2000 , 16 de octubre de 2000 , 20 de septiembre de 2001 , 6 de febrero de 2007 , 9 de mayo de 2007 , 3 de octubre de 2007 ), pués no son normas de valoración de prueba.

Criterio también sostenido respecto al 217 LEC ( T.S. sentencias de 2 de marzo de 2009 , 29 de diciembre de 2009 y 4 de febrero de 2010 ).

3) 'La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( TS. sentencia de 08 de octubre de 2004 ).

QUINTO.-Expuesta la doctrina anterior sobre la acción ejercitada y requisitos de la misma , así como sobre el único motivo de impugnación de la resolución recurrida , la errónea valoración de la prueba procedera analizar la prueba practicada en la litis.

Con la demanda como documento nº 3 se aporta certificación del Registro de la Propiedad en que obra que:

'Que la finca NUM019 antes NUM020 inscrita al Tomo NUM021 del Archivo, libro NUM022 de la Sección 2ª de San Sebastián, folio NUM023 , inscripción 1ª , con IDUFIR NUM024 , se describe en los libros del Registro con los términos siguientes:NUMERO NUM011 / NUM012 LOCAL DE PLANTA NUM010 CON POTS, nº  , de 07/01/2004, Rec.   de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION004 nº NUM006 de San Sebastian dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastian de fecha 13 de noviembre de 2.014 y ; debo confirmar y confirmo la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.