Sentencia Civil Nº 101/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 471/2014 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0102152

Recurso de Apelación 471/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 938/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Emma y otros 4

PROCURADOR D./Dña. MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO

CAJA MADRID FINANCE PREFERED S.A

SENTENCIA Nº 101/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados Dña. Emma , D. Imanol (fallecido), DÑA. Violeta , D. Sabino y DÑA. Enma Y Reyes (ocupando la situación procesal de D. Imanol , fallecido), representados por la Procuradora Dª. María Angustias Garnica Montoro y asistido del Letrado D. Gabriel López Estrigana, y de otra, como demandado-apelante BANKIA S.A, representado por el Procurador D. Francisco Abajo Abril y asistido del Letrado D. Enrique González Moya, y como demandado-apelado CAJA MADRID FINANCE PREFERED, S.A, sin que conste ante esta Sala Procurador que le represente ni Letrado que le asista.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33, de Madrid, en fecha veintinueve de abril de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimo la demanda interpuesta a instancia de D. Emma , D. Violeta , D. Sabino , y tras la sucesión procesal por fallecimiento de uno de los demandantes D. Imanol , D. Enma Y D. Reyes , frente a BANKIA S.A., y por intervención provocada frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERED S.A, declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito entre ambos en la fecha 22 de mayo de 2009, y en consecuencia la nulidad del canje de participaciones condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y en su virtud se condena a la demandada, BANKIA S.A. Y CAJA MADRID FINANCE PREFERED S.A. a la restitución recíproca de las prestaciones consistente en la restitución a la actora de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL EUROS (235.000.-Euros), más intereses previstos en los arts 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , a dichos importes habrá que deducir las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados par la parte demandada en todas las participaciones proferentes.

Todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de todas las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de julio de 2014, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día once de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se acepta íntegramente la fundamentación jurídica de la sentencia.

SEGUNDO. Los hechos acreditados más relevantes para la decisión del recurso son los siguientes:

a) D. Benito , nacido el NUM000 de 1929, y su esposa Dña. Emma , nacida el NUM001 de 1932, eran clientes de la sucursal de Caja de Madrid sita en la Calle Camino Viejo de Leganés, número 116, donde a fecha 31 de diciembre de 2008 disponían y tenían abiertas dos libretas de ahorro con unos saldos de 2.099,13 y 5.415,39 €, un plan de pensiones y un Depósito de Ahorro a Plazo un año, nº NUM002 , con un capital de 220.000 € -folio 43-.

b) Antes de que se produjera el vencimiento del depósito a plazo fijo, D. Benito recibió una llamada del director de la sucursal, D. Marcelino , quien le informó sobre la conveniencia de contratar un nuevo producto que, según le manifestó el referido director, era parecido a la bolsa y que pese a que no se conocía lo que se iba a cobrar era rentable.

El 22 de mayo de 2009D. Benito y su esposa Dña. Emma acudieron a la oficina de Caja Madrid, y en un mismo acto sin solución de continuidad ni más explicación e información que la que constaba en los documentos que les presentó el director, cumplimentaron y firmaron.

Un test de conveniencia (solo D. Benito ) para el producto P. Preferentes Caja Madrid 2009, cuyo texto, ya preestablecido, no permitía efectuar añadidos o comentarios, el cual se componía de cuatro preguntas con cuatro respuestas posibles, de las que se marcaba con una X la adecuada a su perfil de inversor, de cuyo tenor se infiere que D. Benito entendía el funcionamiento general de los mercados financieros y conocía los aspectos necesarios de las características operativas de los activos de renta así como las variables en su evolución, señalando finalmente que en los últimos 12 meses había realizado inversiones en emisiones de renta fija -folio 61-.

Firmó, sólo D. Benito , una manifestación o declaración escrita de haber sido informados de que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. 'Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.-folios 62-.

Recibió un sucinto resumen de las características y aspectos más relevantes, en términos eminentemente técnicos y de difícil comprensión, de la emisión de las Participaciones Preferentes Serie II, compuesto de siete páginas -folios 62 vuelto a 65-.

Un documento que contenía en doce páginas la información de las condiciones de Prestación de Servicios de Inversión, que como el anterior solo firmó D. Benito - folios 66 a 71-.

Finalmente, el 22 de mayo de 2009D. Benito y Dña. Emma suscribieron la orden nº NUM003 para la adquisición en el mercado primario de 2.350 títulos de 'Participaciones Preferentes CajaMadrid 2009, fecha valor 7 de julio de 2009, por un nominal de 235.000 €, fecha valor 7 de julio de 2009,que fue cuando se cargó dicho importe en su cuenta corriente -folios 44 y 45-.

En la referida orden figuran como titulares, además de D. Benito y Dña. Emma , sus hijos D. Imanol y Dña. Violeta y su nieto D. Sabino .

Al dorso de este documento se relacionan en seis apartados las condiciones formales de la operación, cuyo texto no está refrendado por la firma de los ordenantes.

c) El 24 de octubre de 2009falleció D. Benito , otorgándose escritura de aceptación de herencia el 30 de marzo de 2012 ante el Notario de Madrid D. Ángel Hijas Mirón, encontrándose incluidas en el inventario de bienes (número 1.D) las participaciones preferentes suscritas en el año 2009.

En el testamento que otorgó D. Benito el 6 de abril de 1995 instituyó herederos, por partes iguales, a sus hijos D. Imanol y Dña. Violeta y a su nieto D. Sabino , hijo de su hijo premuerto D. Genaro -folios 72 a 93-.

El 24 de marzo de 2010el Director de la sucursal nº 1717 de Caja Madrid, D. Marcelino , expidió certificación de los productos con los saldos que a esa fecha era titular D. Benito , entre las que se encontraban las Participaciones Preferentes con un valor nominal de 235.000 € -folio 94-.

d) El 6 de mayo de 2013Bankia comunicó a Dña. Emma que la Resolución de la Comisón Rectora del FROB (Fondo Reestructuración Ordenada Bancaria) publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, ha determinado la compraventa obligatoria en efectivo, por parte del Banco Financiero y de Ahorros S.A. (BFA), de la totalidad de las participaciones preferentes e instrumentos de deuda subordinada, destinándose dicho importe, necesariamente, a la suscripción de acciones Bankia de nueva emisión -folios 95 y 96-.

e) D. Imanol , hijo de d. Benito y de Dña. Emma , falleció durante la sustanciación del procedimiento, el día 14 de Enero de 2014, siendo sustituido en su posición procesal por sus hijos y herederos Dña. Enma y Dña. Reyes , ambas mayores de edad - folios 316 a 356-, quienes fueron tenidas por personadas y partes en el procedimiento en decreto de 28 de abril de 2014.

f) El 8 de julio de 2013se presentó la demanda que dio inicio al procedimiento por la que los demandantes, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1124 , 1254 , 1259 , 1261 , 1265 , 1266 y 1301 y 1303 del Código Civil en relación con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 1/2007, de 16 de noviembre, la Ley 24/1988, de 28 de julio y la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, solicitaban que se declarase la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y subsidiariamente se declarase su resolución, así como el canje de participaciones preferentes por acciones de Bankia, con restitución de prestaciones, descontadas las cantidades percibidas por los actores en concepto de intereses o remuneraciones abonadas por la demandada.

Bankia se opuso a la pretensión formulada de contrario, planteando las excepciones de caducidad de la acción de nulidad deducida en relación a las órdenes de suscripción de participaciones preferentes cursadas el 25 de mayo de 2009, puesto que cuando la demanda se interpuso el 8 de julio de 2013, ya habría transcurrido el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil ; y falta de litisconsorcio pasivo necesario al entender que ha de ser traída al procedimiento Caja Madrid Finance Preferred S.A. en tanto que era emisora de las participaciones preferentes y Banco Financiero y de Ahorros S.A.

En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, adujo haber cumplido con la normativa vigente, respetando el derecho de información relativo a los instrumentos financieros que estaba contratando, no existiendo ningún error esencial sobre las características de los productos contratados e invoca los actos propios del demandante quien ya había contratado con anterioridad otros productos de riesgo.

e) La Juzgadora de Primera Instancia estimó la demanda en su pretensión principal en la forma y con los pronunciamientos que figuran reproducidos en los antecedentes de esta resolución.

Contra la sentencia dictada interpuso Bankia el recurso de apelación que ahora decidimos con base en las siguientes alegaciones:

PRIMERA.- De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDA.- Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia. El motivo es meramente enunciativo y, por tanto, carece de contenido impugnatorio, siendo desarrollado en los siguientes.

TERCERA.- De la relación contractual existente entre las partes. Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la actora.

CUARTA.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la demandante en la compra de títulos: a) Del error en el caso. b) Inexcusabilidad del error. c) Firma del contrato sin haber leído su clausulado.

QUINTA.- Error en relación con la carga de la prueba. Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

SEXTA.- Sobre el supuesto incumplimiento por Bankia de su obligación (luego se asume) de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

SÉPTIMA.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

OCTAVA.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

NOVENA.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia.

TERCERO.-Como ya hemos anticipado la parte actora no invoca, ni desde luego nosotros apreciamos, que nos hallemos ante un caso de inexistencia del contrato o de nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil , sino ante el supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos pero uno de ellos viciado por error, en concreto el consentimiento prestado por los demandantes, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo Código . Vicio que, a diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de la oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años contados, cuando aquél proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato,según se infiere de cuanto se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La cuestión que suscita el recurrente versa sobre que debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, que a su entender coincide con la perfección del contrato. Sin embargo, tal interpretación no puede sostenerse a tenor de los literales términos del artículo 1301, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquel ex artículos 1254 , 1258 y 1262 del Código Civil , la consumación solo tiene lugar cuando el contrato, sobre todo si es de tracto sucesivo, se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar en el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que de no concurrir tal ocultación no hubiera manifestado.

En consecuencia, no se aprecia la caducidad de la acción que da sustento a la primera alegación.

CUARTO.-Las restantes alegaciones impugnatorias, a excepción de la novena, tienen como objeto principal la apreciación si Bankia ha dado cumplimiento a la obligación de información sobre el producto contratado por los demandantes, si hubo asesoramiento por su parte y sobre la naturaleza, requisitos y existencia en este caso de error en el consentimiento de los demandantes y carga de la prueba al respecto, lo que requiere que efectuemos unas reflexiones sobre las participaciones preferentes, su naturaleza, operatividad y riesgos más frecuentes que entraña.

Para conocer si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si D. Benito ha dispuesto de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispusieron de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en definitiva, pudieron emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto, enumerar sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejosa los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valoresno complejosaquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejosdebe cumplir las siguientes obligaciones:

De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al clienteo posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversióncorrespondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento,pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ,' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. ' Este test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan '.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente(apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55)'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inversión, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.'

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecidode modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', disposición a 'invertir en derivados cuya liquidez se negociase fuera de un mercado organizado y sin disponer de una contraparte organizada', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

En este caso se debió realizar un examen completo de los clientes e indagar sus conocimientos reales sobre las características de las participaciones preferentes y de sus riesgos potenciales y no solo a través de un test o interrogatorio superficial y de terminología técnica difícilmente comprensible para quien carece no ya de conocimientos en materia económica o financiera, sino de una formación escolar básica, cuando además, el cumplimentado, a tenor de lo expuesto, no era el legalmente adecuado ni exigido.

QUINTO.-A la vista de la prueba aportada, en cuya valoración no es de apreciar error alguno por parte del Juzgador de instancia, se infieren dos conclusiones esenciales. Una,la escasa formación en materia económica y financiera de los actores y su carácter eminentemente conservador a la hora de realizar sus inversiones. Y dos,la inexistencia de una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, que no es verosímil que se prestara cuando en un mismo acto, en la oficina de la entidad bancaria, y sin posibilidad de consultar con terceros las características y el contenido del producto objeto de la suscripción, se le puso a la firma, previa su hipotética pero inviable lectura y menos para una persona poco avezada en la materia y que en el acto del juicio declaró no saber leer, un denso documento con la ficha o resumen de la emisión de participaciones preferentes, una manifestación impresa de haber sido informado, un test de conveniencia ya preestablecido, y, en fin, la orden de suscripción de las participaciones preferentes, con unas condiciones al dorso no expresamente rubricadas. Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, oscuros y obtusos tales como 'fecha valor', 'mercado primario', 'mercado interno', 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'presenta un riesgo elevado' (sin especificar cuál), 'vencimiento perpetuo', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado', etc.

En definitiva, la difícil inteligencia de los términos utilizados, el perfil inversor de los actores y el riesgo ínsito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Bankia de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en el Juzgador de Primera Instancia, la certeza de que los demandantes no tuvieron pleno conocimiento de lo que contrataban, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumían. De modo que, a resultas de la inadecuada y confusa información prestada, D. Benito y Dña. Emma no pudieron llegar a tener un conocimiento cabal de los riesgos inherentes al contrato, quienes estaban en la creencia de adquirir un producto seguro, a renta fija y sin que el capital invertido quedara altamente comprometido, tanto en su liquidez como en su integridad, lo que asimismo genera el convencimiento en este Tribunal de que los demandantes no tuvieron pleno conocimiento de lo que contrataban, lo que provocó que aquel quedara viciado de modo grave y esencial con la consecuencia de invalidar el contrato por recaer sobre la sustancia u objeto del mismo y ser excusable, en el sentido de no haberlo podido evitar los demandantes pese a no actuar de modo indiligente, por no haber sido debidamente explicada por Bankia la base negocial del contrato ni, por delegación, por sus dependientes o empleados. Así pues, la nulidad ha sido bien apreciada a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que en ellos se señalan y que en la sentencia recurrida se recogen.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán a la apelante las costas procesales generadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid en los autos de juicio ordinario 938/2013, seguido a instancia de Dña. Emma , Dña Violeta , D. Sabino , Dña. Enma y Dña. Reyes ; resolución que confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe