Sentencia Civil Nº 101/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 480/2014 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00101/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0008022

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000691 /2012

Recurrente: Cecilia

Procurador: FERNANDO GOMEZ-ORELLANA RODRIGUEZ

Abogado: JORGE ELVIRA MOREIRAS

Recurrido: Vicente

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: LUIS MARIA TINOCO LAVADO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FANCISCO MIGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 101/15

En Vigo, a nueve de Marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000691 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480 /2014, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Cecilia , representado por el Procurador de los tribunales, DON FERNANDO GOMEZ-ORELLANA RODRIGUEZ, asistido por el Letrado DON JORGE ELVIRA MOREIRAS, y como parte apelada, DON Vicente , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Letrado DON LUIS MARIA TI NOCO LAVADO.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FANCISCO MIGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 20-03-2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' En la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pazo Irazu, en nombre y representación de D. Vicente , contra Dª Cecilia , ESTIMO la misma parcialmente, y DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, celebrado en Vigo, el día 28 de diciembre de 1975, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y con desestimación íntegra de la reconvención formulada por el esposo frente a la esposa, acuerdo modificar las medidas acordadas por la anterior Sentencia de separación, en los siguientes términos:

a) Se extingue de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos del matrimonio.

b) Se reduce la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa a la suma de 650 euros mensuales, (por catorce mensualidades) que será abonada en las mismas condiciones establecidas en el convenio regulador de la separación y que serán anualmente actualizadas conforme a las variaciones del IPC.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.'

Con fecha 9-04-2014 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice:

' Se rectifica el Fallo de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 y donde dice: 'y con desestimación íntegra de la reconvención formulada por el esposo frente a la esposa' debe decir: 'y con la desestimación íntegra de la reconvención formulada por la esposa frente al esposo', manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución que se aclara.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DOÑA Cecilia , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 5-03-2015.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído por don Vicente y doña Cecilia el 28/12/1975, se estimó parcialmente la pretensión planteada por la parte actora relativa a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación de 29/1/1998 , en el sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos que el padre debía abonar a favor de los hijos del matrimonio y reducir a 650 euros/mes en 14 mensualidades la pensión compensatoria que debe abonar a la que fue su esposa, y se desestimó la reconvención formulada por doña Cecilia .

A través del recurso de apelación interpuesto por doña Cecilia se discrepa del pronunciamiento efectuado en relación con la pensión compensatoria y con la desestimación de la reconvención, invocando los siguientes motivos: infracción de los arts. 209 y 218 LEC ; infracción del art. 271 LEC ; vulneración del art. 90 Cc y de la jurisprudencia que lo desarrolla y error en la valoración de la prueba. La parte actora impugnó la sentencia de instancia, pero por Diligencia de Ordenación de 8/7/2014, que ha devenido firme, se tuvo por no impugnada la sentencia, por lo que el examen en esta alzada se ciñe al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-reconviniente.

Conviene, con carácter previo, reseñar una serie de hechos que tienen relevancia para la correcta resolución de la cuestión debatida. Así resulta probado que don Vicente (nacido el NUM000 /1952) y doña Cecilia (nacida el NUM001 /1953) contrajeron matrimonio el día 28/12/1975. De dicha unión nacieron tres hijos: Melchor , Enriqueta y Secundino , en la actualidad mayores de edad y respecto a las cuales se ha declarado la extinción de la pensión de alimentos que había sido inicialmente constituida a su favor, sin que dicho pronunciamiento haya sido objeto de impugnación. Los cónyuges se separaron por sentencia de fecha 29/1/1998 . En dicha resolución se aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges y se estableció, en lo que se refiere a los pronunciamientos de contenido patrimonial que ahora se debaten, que don Vicente abonará la cantidad de 50.000 pts/mes en concepto de contribución a las cargas familiares, una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 100.000 pts/mes, dos pagas extras por importe de 100.000 pts/mes, y serán de cuenta del esposo el pago de los gastos de escolarización de los dos hijos menores en Vigo y del hijo mayor en Madrid.

SEGUNDO.- Debemos seguidamente analizar los concretos motivos de impugnación invocados por la parte recurrente y que ya han sido enunciados. Así en primer lugar se alega infracción del art. 209 (relativo a la forma que debe adoptar la sentencia) y 218 LEC (incongruencia de la sentencia).

La sentencia cumple las formalidades exigidas en los arts. 208 y 209 LEC , ya que, con independencia del mayor o menor detalle de la redacción de los antecedentes de hecho, se constata que tiene debidamente y definidos los hechos probados, y de la mera lectura de la sentencia se observa con claridad el iter argumental contenido en la misma, iniciándose por un relato de los hechos no controvertidos por los litigantes y que por lo tanto cabe considerar probados y procediendo seguidamente a analizar los distintas cuestiones planteadas en los escritos de demanda y contestación. En la resolución impugnada se parte de la existencia de una sentencia de separación matrimonial anterior a los efectos de determinar si procede o no la modificación de algunas de las medidas decretadas en la misma, tal y como solicitan ambos litigantes en sus escritos de demanda y reconvención; de hecho en el fallo se hace referencia a la reducción de pensión compensatoria y a la extinción de la pensión de alimentos, lo que implica tomar en consideración la modificación de las medidas acordadas en una anterior resolución.

Respecto a la alegación de incongruencia resulta preciso recordar el criterio sustentado en la STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 2006 , que afirma que 'La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de octubre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 de junio y 22 de julio de 1994 ). La congruencia, dice la Sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del 'fallo' de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma'.

Sobre la posibilidad de incongruencia la STS Sala 1ª, de 23 de octubre de 2009 señala que ' Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998 , que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio', no con los que contienen meros 'obiter dicta''. Aplicando dicho criterio jurisprudencial cabe indicar que en el presente caso la parte demandante pretendía la declaración de divorcio y la fijación de efectos derivados del mismo con modificación de algunas de las medidas fijadas en la sentencia de separación; de igual forma que la parte demandada a través de la reconvención solicitó la modificación de otra de las medidas fijadas en su día, dándose cumplida respuesta en la sentencia a todas esas pretensiones.

TERCERO.- La parte recurrente alega asimismo infracción del art. 271 LEC por admisión en la vista de la aportación de la Declaración IRPF del año 1998. Debemos desestimar en este punto el recurso, toda vez que el citado documento fue aportado en la vista del juicio y no con posterioridad al mismo, aunque ciertamente existió un error al ser designado pues se indicó que se aportaba la Declaración de IRPF de 2008, pero esta ya había sido adjuntada como documento nº 15 de la demanda. Resulta preciso reseñar que la parte demandada se opuso a la reducción del importe de la pensión compensatoria alegando que no se produjo una alteración sustancial de los ingresos del actor, razón por la cual cabe su aportación en base a lo dispuesto en el art. 265-3 LEC , sin que quepa apreciar el carácter extemporáneo la misma. Hay que tener en cuenta asimismo lo establecido de forma específica para la prueba en los procesos matrimoniales en el art. 752 LEC y, de forma especial, el hecho de que la parte demandada no formuló protesta en el acto de la vista sobre la aportación del citado documento del que se le facilitó copia en dicho instante, tal y como se exige en el art. 446 LEC por remisión del art. 770 LEC .

CUARTO.- Por último se invoca por la parte recurrente vulneración del art. 90 Cc y de la jurisprudencia que lo desarrolla, que debe ponerse en relación con la invocación de error en la valoración de la prueba respecto a dos pronunciamientos: la reducción de la pensión compensatoria y la desestimación de la reconvención respecto a la modificación de la atribución de las viviendas conyugales.

La sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el art. 90 Cc . Dado el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa viene condicionada a la acreditación plena y cabal del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC .

En base a lo expresado, como ha señalado la doctrina y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente.

En relación con la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo debemos mostrar nuestra conformidad con la misma, ya que del examen de las actuaciones se constata que al dictarse la sentencia de separación en el año 1998 los ingresos de explotación del negocio que le fue adjudicado en plena propiedad a don Vicente ascendieron a la cantidad de 55.348.875 pts (332.653,44 euros), tal y como resulta de la Declaración de IRPF de dicho ejercicio, mientras que en el año 2011 la Declaración de IRPF arroja unos ingresos de explotación de 426.495 euros. Ciertamente tras el año 1998 la actividad empresarial del señor Vicente experimentó una ampliación del negocio y consta acreditado que posteriormente se produjo una reducción, lo que hizo preciso el cierre de establecimientos y el despido de trabajadores, pero la referencia comparativa hay que establecerla entre el año 1998 y el año 2012 en que se presentó al demanda de divorcio y se instó la reducción del importe de la pensión compensatoria. Por su parte doña Cecilia mantiene la misma situación de no desempeño de actividad profesional.

Aun cuando se haya podido producir una disminución en los ingresos reales de don Vicente atendiendo a la inflación producida a lo largo de los 14 años transcurridos, resulta relevante el dato de que en la actualidad no tiene que hacer frente a la pensión de alimentos de sus tres hijos, ni a los gastos de estudios de los mismos, tal y como había asumido en el convenio de separación, lo que supone una reducción sustancial de los gastos que tenía que afrontar hasta el dictado de la sentencia de instancia, lo que nos lleva a considerar que, atendida que la situación laboral de la esposa no ha sufrido modificación alguna y que la misma cuenta en la actualidad con 61 años, sin que exista previsión razonable de acceder ya al mercado laboral, es por lo que en este punto debemos estimar el recurso de apelación interpuesto y mantener el pronunciamiento efectuado en la sentencia de separación en relación con la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la esposa, con las actualizaciones experimentadas por el IPC del importe fijado en su día por dicho concepto.

Respecto a la solicitud de modificación de la atribución de las viviendas, hay que tener en cuenta que la sentencia de separación de 29/1/1998 aprobó el convenio regulador de fecha 13/11/1997 suscrito por ambos cónyuges, y en la cláusula primera de dicho documento se acordó que el uso del que fue domicilio conyugal, sito en Avda. DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 de Vigo, con su ajuar y mobiliario, se atribuye en exclusiva a la esposa, y el uso de la vivienda sita en CARRETERA000 nº NUM004 de Valladares-Vigo se atribuye en exclusiva al esposo. No se justifica debidamente por la reconviniente la existencia de una alteración sustancial exigida para modificar la medida, ya que los argumentos ofrecidos obedecen a razones de mera conveniencia o deseo sin que se justifique cumplidamente el motivo por el cual, quince años después, se va a alterar una situación no solo consentida sino promovida por ambos litigantes, pues no olvidemos que se estableció en un convenio regulador de mutuo acuerdo, y sin que con anterioridad se haya instado la modificación por la esposa, que solo la interesó al contestar la demanda de divorcio planteada por el esposo. Debemos entonces desestimar en este punto el recurso.

QUINTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Fernando Gómez-Orellana Rodríguez, en nombre y representación de doña Cecilia , contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , revocamos parcialmente la misma únicamente en el sentido de declarar que procede mantener el pronunciamiento efectuado en la sentencia de separación de 29/1/1998 en relación con la pensión compensatoria fijada a favor de doña Cecilia , manteniéndose los restantes pronunciamiento de la sentencia de instancia; todo ello sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Así por este nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .