Sentencia Civil Nº 101/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 480/2015 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00101/2016

S E N T E N C I A Nº 101/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D.Jose Antonio Soto Jove Fernandez

MAGISTRADOS

D.Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a cinco de Abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000615 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480 /2015, en los que aparece como parte apelante, Eloy , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL CASIELLES PEREZ, asistido por el Abogado D. ELENA GONZALEZ CALVO, y como parte apelada, María Teresa , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CONCEPCION LANDEIRA FERNANDEZ , asistido por el Abogado D. VICENTE QUINTANILLA SACRISTAN Y EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 28 de Julio de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª Concepción Landeira Fernandez, en nombre y representación de Dª María Teresa , contra Don Eloy , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado entre los mismo con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Así mismo debo de acordar y acuerdo conceder el uso del domicilio familiar a D. Eloy . No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la demandante.

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a D.ª María Teresa , sin perjuicio de la patria potestad compartida, rigiendo en caso de falta de acuerdos puntuales de los progenitores, es decir, con carácter subsidiario, el siguiente régimen de visitas:

A favor del padre, consistente en fines de semana alternos, coincidentes con las semanas que el padre no trabaja, desde el jueves a la salida de la actividad extraescolar, hasta el lunes a la entrada del colegio.

Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad, fraccionadas en quincenas, equipando los periodos no lectivos de junio y setiembre a las quincenas de julio y agosto eligiendo en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los impares , comunicándoselos mutuamente con dos meses de antelación al inicio del periodo del que se trate.

En concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor, el progenitor no custodio abonará mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe al efecto, la suma de 250 euros mensuales, actualizándose anualmente todos los primeros de enero de cada año, conforme al IPC; más el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

No cabe pronunciamiento en las costas causadas.

En fecha veintiuno de Setiembre de 2015 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor Literal siguiente:

'Que estimando la petición de aclaración, se accede a lo solicitado y se modifica el fallo de la sentencia, exclusivamente en lo relativo a que el régimen de visitas y estancias subsidiario será el siguiente: El padre comunicará con su hijo, los fines de semana-dos al mes-en que se encuentre de permiso laboral, desde la 18 horas del viernes a las 18 horas del domingo, y un día a la semana, los martes por no tener actividades extraescolares desde las 17 a las 20 horas; la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana santa y un mes de las vacaciones estivales de verano correspondientes a los meses de julio y agosto, decidiendo en caso de discrepancia, la elección de los periodos vacacionales la madre en los años impares y el padre en los años pares.

Como excepción a dicho régimen y dado que los periodos vacacionales de la esposa no coinciden generalmente con los meses estivales, sino que se le conceden por semanas vacacionales a lo largo del año. El niño, permanecerá exclusivamente con la madre durante las 'semanas vacacionales' que la conceda su centro de trabajo a lo largo del año.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el dia 4 de Abril de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. MAGISTRADO DON Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 28 julio 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en el Procedimiento de Divorcio 615/2014 declara disuelto por divorcio el matrimonio formado por Don Eloy y Doña María Teresa , atribuyendo a la madre la guarda y custodia de su hijo Horacio (nacido el NUM000 2006) así como el uso y disfrute de la vivienda conyugal, todo ello con un régimen de visitas a favor del padre del menor. Por otra parte se fija como pensión de alimentos a cargo del padre y en beneficio del menor la cantidad de 250 euros mensuales, actualizable anualmente conforme a la variaciones del IPC, más el 50% de los gastos extraordinarios.

La Sentencia rechaza el establecimiento de un régimen de custodia compartida del niño, tal y como solicitó Don Eloy , por cuanto desde que se produjo la ruptura matrimonial aquél viene residiendo en compañía de su madre en el domicilio de los abuelos maternos sito en Cudillero, lugar donde se halla escolarizado, teniendo en cuenta además que el padre trabaja como policía local en Calahorra, existiendo además poca comunicación entre los progenitores.

SEGUNDO.- Para dar respuesta al recurso de apelación formulado por Don Eloy en el que insiste en el establecimiento de un régimen de custodia compartida para el hijo habido en el matrimonio, habremos de partir de los hechos que resultan pacíficamente admitidos, o en su caso probados, en este procedimiento. Así encontramos primeramente que Don Eloy trabaja como policía local para el Ayuntamiento de Calahorra, con un horario laboral en turno fijo de noches en horario de 22,00 a 6,00 de lunes a domingos, alternando una semana de trabajo y una de descanso (así de la certificación del Ayuntamiento de Calahorra aportado como doc. nº 1 contestación), de manera tal que Don Eloy comienza su semana laboral los lunes a las 22,00 horas y la finaliza el lunes siguiente a las 6,00 horas. A partir de aquí Don Eloy expone en su escrito de contestación, y reitera ahora en el recurso, que la rutina que venía manteniendo el matrimonio durante los diez años que duró la convivencia era que las dos semanas al mes en que aquél se encontraba ausente por trabajo, su esposa Doña María Teresa y el hijo común Horacio residían en la compañía de los padres de la primera en la vivienda sita en Cudillero, lugar donde el niño está escolarizado, mientras que las dos semanas al mes en que Don Eloy no trabaja la pareja y su hijo se trasladaban al domicilio familiar que se encuentra en la localidad de Salinas, hechos que son admitidos como ciertos por Doña María Teresa en su escrito de oposición al recurso de apelación.

Por otra parte consta que Doña María Teresa trabaja como dependienta en el Corte Inglés de Avilés con horario a turnos rotatorios semanales, de manera tal que cuando trabaja las mañanas (dos semanas al mes) su horario es de 9,00 a 15,00 horas o de 1,00 a 16,00 horas, mientras que cuando trabaja por las tardes (dos semanas al mes) su horario es de 15,00 a 21,00 horas o de 16,00 ha 22,00 horas.

Por lo que respecta a la implicación de cada uno de los progenitores en la educación de su hijo, se aporta junto con la demanda (doc. nº 3) certificado del Colegio Asturamérica de Cudillero expresivo de que durante los cursos académicos 2012- 2013 y 2013-2014 el niño ha asistido a clase con regularidad y que 'a las reuniones generales de padres acudió su madre María Teresa ', mientras que también se aporta junto con la contestación (doc. nº 5) otra certificación del centro escolar en la que se dice que 'Don Eloy , padre del alumno Horacio , mantuvo varias entrevistas con la tutora durante estos dos cursos para tratar temas relacionados con dicho alumno'.

Llegados a este punto esta Sala no puede compartir el argumento contenido en la Sentencia de primera instancia cuando para rechazar el régimen de custodia compartida se alude a que desde que se produjo la ruptura conyugal el niño ha venido residiendo en Cudillero en compañía de su madre, pues no se ha tomado en consideración el hecho de que hasta ese momento el lugar de residencia de Horacio fue alternando semanalmente entre las localidades de Cudillero y Salinas, según se ha expuesto, sin que conste que de ello se deparase perjuicio alguno para el menor. En este punto hemos de recordar que una solución fundada en el mantenimiento del status quoahora vigente para evitar la incertidumbre que supone una situación novedosa ha sido también rechazada por nuestro Alto Tribunal, y en este sentido la STS de 29 noviembre 2013 señala 'que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual'.

Constando por tanto la plena aptitud de uno y otro progenitor para asumir las funciones de custodia de su hijo menor, habremos de admitir la procedencia de instaurar el régimen de custodia compartida toda vez que, como reitera nuestro Alto Tribunal, dicha medida constituye la regla general, y no la excepción, que debe presidir esta materia ( STS 29 abril 2013 ), máxime cuando resulta pacífico que con esta medida a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Cabe añadir que el dato también apuntado en la Sentencia de primera instancia de que los progenitores tienen poca relación y solo se comunican mediante 'wasap' tampoco puede resultar un argumento relevante desde el momento en que tampoco se aprecia que entre ellos exista algún tipo de conflicto o desavenencia significativo, más allá de los antagonismos propios de toda ruptura de pareja, que pueda llegar a entorpecer o incluso imposibilitar la necesaria coordinación y armonía que resulta necesaria para el adecuado desarrollo de este régimen de custodia compartida. En este sentido la jurisprudencia es clara cuando señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones', no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores'( STS 29 noviembre 2013 ). Y en el mismo sentido 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'( STS 16 febrero 2015 ).

TERCERO.- Por lo que se refiere al régimen de la pensión de alimentos para el hijo menor, señala la STS 11 febrero 2016 que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

En el caso presente consta que Don Eloy declaró en el IRPF del ejercicio 2013 unos ingresos netos de 29.520,62 euros (doc. nº 13 demanda), mientras que Doña María Teresa tuvo unos ingresos netos en ese mismo ejercicio de 13.069,38 euros (doc. nº 18 demanda), de donde resulta que el primero dispone de una capacidad económica que duplica a la de su esposa. Es cierto no obstante que el apelante debe hacer frente a una serie de gastos derivados de tener que pasar dos semanas al mes en Calahorra así como de los desplazamientos periódicos desde esa localidad hasta Salinas donde se ubica la vivienda familiar. Los documentos aportados como nº 5 a 14 de la contestación no permiten deslindar adecuadamente los gastos fijos que debe soportar el apelante (que se pretenden cifrar en 1.378 euros mensuales) pues se incluyen conceptos por endeudamiento para su patrimonio privativo (hipoteca vivienda familiar, préstamo personal, etc.) que no interesan a los fines que aquí nos ocupan, aunque sí aparecen otros que sí son relevantes como el gasto de combustible para sus desplazamientos de 270 euros/mes, sin que conste con el debido detalle el gasto que supone su alojamiento en Calahorra. En cualquier caso esta Sala, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas así como el hecho de la alternancia semanal en la custodia del niño por cada progenitor, considera prudente fijar una pensión alimenticia a cargo de Don Eloy por importe de 150 euro mensuales, actualizable anualmente conforme las variaciones del IPC, siendo por mitad el pago de los gastos extraordinarios.

Por otra parte procede adjudicar el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la localidad de Salinas a Don Eloy habida cuenta de tratarse de un inmueble de naturaleza privativa, teniendo en cuenta además el régimen bajo el que se va a desarrollar la guarda y custodia compartida, de manera tal que cuando el niño esté en compañía de su madre lo hará en la vivienda de Cudillero

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Eloy contra la Sentencia de fecha 28 julio 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en el Procedimiento de Divorcio 615/2014, debemos acordar y acordamos REVOCARLApara en su lugar acordar el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida para el hijo del matrimonio, siendo de alternancia semanal, realizándose el intercambio los lunes a la salida del colegio.

Se fija un régimen de estancia del niño en las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad, fraccionada en quincenas, equiparando los periodos no lectivos de junio setiembre a las quincenas de julio y agosto. Eligiendo en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los impares, comunicándoselo mutuamente con dos meses de antelación al inicio del período de que se trate.

Se adjudica el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la localidad de Salinas a Don Eloy .

Se fija una pensión alimenticia a cargo de Don Eloy por importe de 150 euro mensuales, actualizable anualmente conforme las variaciones del IPC, siendo por mitad el pago de los gastos extraordinarios.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.