Sentencia Civil Nº 101/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 14/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 14/2016

Autos: procedimiento ordinario nº: 402/2014

Juzgado Primera Instancia 3 Blanes

SENTENCIA Nº 101/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, tres de mayo de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 14/2016, en el que ha sido parte apelante la entidad COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI DIRECCION000 NUM000 (PALAFOLLS), representada esta por la Procuradora Dª. MARIA ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por el Letrado D. VICENÇ BAYARRI PLA; y como parte apelada la entidad CASAS PALAFOLLS, S.L., representada por el Procurador D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA, y dirigida por el Letrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; también parte apelada D. Luis María , representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORS SOLER RIERA, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARIA POU SOLER; y siendo también parte apelada D. Aureliano , representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORS SOLER RIERA, y dirigida por el Letrado D. ALEJANDRO TINTORE ESPUNY.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 Blanes, en los autos nº 402/2014, seguidos a instancias de la entidad COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI DIRECCION000 NUM000 (PALAFOLLS), representada por el Procurador D. FERRAN JANSSEN CASES y bajo la dirección del Letrado D. VICENÇ BAYARRI PLA, contra la entidad CASAS PALAFOLLS, S.L, representada por el Procurador D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA, bajo la dirección del Letrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; contra D. Aureliano , representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORS SOLER RIERA, bajo la dirección de la Letrada Dª. ANNA SANTÍS; contra D. Luis María , representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORS SOLER RIERA, bajo la dirección del letrado D. JOAN SOLDEVILA FREIXA; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda inerpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Janssen, en nombre y repreesntación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , S.A., contra CASAS PALAFOLLS, S.L., Don Aureliano y Don Luis María y, en consecuencia, les absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra con imposicón de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 24/2/15 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por LA COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI DIRECCION000 NUM000 DE PALAFOLLS contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Blanes de fecha 24 de febrero del 2015 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra la entidad CASAS PALAFOLLS, S.L., como promotora del edifico de la demandante, contra D. Aureliano , como arquitecto de la obra de construcción de tal edificio y contra D. Luis María , como arquitecto técnico y director de la ejecución de la obra y en la que se ejercitaba con carácter principal la acción de responsabilidad solidaria contra los tres demandados, derivada del artículo 17.1 de la L.O.E ., por los vicios constructivos existentes en el edificio y, en concreto, por los defectos de habitabilidad del edificio procedente de la sala de calderas de la calefacción y agua caliente. Y, subsidiariamente, se ejercitaba la acción contractual contra la promotora, CASA PALAFOLLS, S.L., por cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa.

La sentencia desestimó la primera de las acciones contra todos los demandados por haber prescrito la misma y desestimó la acción subsidiaria contra la promotora, CASA PALAFOLLS, S.L. por incumplimiento del contrato de compraventa, por considerar que no existe relación contractual.

La parte recurrente impugna la sentencia, en cuanto a la acción principal contra todos los demandados, en primer lugar, por considerar que la acción no está prescrita al tratarse de daños continuados y, en segundo lugar, por estimar que la prescripción fue interrumpida por la denuncia ante la Agència de l'Habitatge de Catalunya, no volviendo a comenzar el inicio del cómputo hasta que se dictó la resolución administrativa. Y en cuanto a la acción subsidiaria contra la promotora insiste en su procedencia y en la existencia de relación contractual dado que la comunidad de propietarios es una entidad compuesta por todos los propietarios compradores de las diversas viviendas y de los elementos comunes del edificio. De forma subsidiaria solicita que no se le impongan las costas.

SEGUNDO.-Como hemos visto la sentencia desestima la pretensión al apreciar la prescripción de la acción, y antes de resolver los motivos del recurso resulta necesario realizar una serie de consideraciones sobre la acción ejercitada.

Según el artículo 9 de la LOE será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. De ello se desprende en primer lugar que es el promotor el que contrata al constructor para la ejecución de la obra, y al arquitecto y arquitecto técnico para la elaboración del proyecto y la dirección de la obra, por lo que las relaciones jurídicas existentes lo son entre el promotor y dichos profesionales de la construcción, así el artículo 10 dice que el proyectista es el agente que, por encargo del promotor.. o el artículo 11 establece que el constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar.. Ninguna relación jurídica existe entre el los futuros compradores y tales profesionales. Acabada la obra, si el promotor la ha construida para ser vendida a terceros, estos sólo podrán dirigirse frente al promotor en el ejercicio de todas las acciones contractuales procedentes y la legales, mientras que frente a los profesionales de la construcción sólo pueden ejercer las acciones legales prevista en la LOE y por los supuestos regulados en la misma.

Tales supuestos están regulados en el artículo 17. 1. que establece que sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificiodentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificiopor vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causadosen el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecuciónque afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción

9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.

Y según el artículo 18.1 las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

Ello nos lleva a una primera conclusión que si la acción ejercitada contra el promotor es la contractual no hay plazo de garantía y el plazo de prescripción es el general, no el establecido en dicho artículo, esto es, el del 1964 del Código civil o el 121-22 del CCC.

TERCERO.- Sobre la naturaleza de los daños como continuado o como permanentes.

El problema constructivo no es otro que la existencia de ruidos y vibraciones a diversos apartamentos del edifico de la Comunidad de propietarios de la demandante, provenientes de la sala de calderas comunitaria, que da servicio de agua caliente y calefacción a las diversas viviendas, teniendo como causa la ausencia de aislamientos acústico y provocando molestias a los vecinos.

Se trataría de un defecto o vicio constructivo existente en el mismo momento en el que se produjo la entrega de la edificación, habiéndose producido la finalización de la obra el día 21 de septiembre del 2009 y firmada la recepción el mismo día. Con lo cual, en primer lugar, es claro que el vicio constructivo que afectaría a la habitabilidad se habría producido en el plazo de garantía de los tres años previsto en el artículo citado.

El día 8 de septiembre del 2010 la Comunidad de Propietarios presenta una denuncia solamente contra la promotora ante el Departament de Medi Ambient i Habitatge denunciando dichos problemas y solicitando que se requiera a la promotora a tomar las medidas correctoras necesarias a fin de garantizar la no emisión de ruidos y vibraciones a las viviendas del edificio. El día 17 de enero del 2011 en el expediente administrativo se emite un informe pericial que confirma la existencia del vicio constructivo y recomiendo la mejora del aislamiento técnico.

Por lo tanto, puede concluirse que entre la fecha de recepción de la obra y la fecha en la que se interpuso la denuncia la demandante fue plena conocedora del problema constructivo.

Dice la sentencia de 13 de octubre del 2015 que 'Los daños continuados son aquellos que aparecen como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día. Pese a esto, llegará un determinado momento en el que se estabilizarán, conociéndose entonces su alcance total; momento en el que la jurisprudencia viene entendiendo que debe fijarse el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción.

La sentencia de esta Sala núm. 31/2004, de 28 enero (Rec. 882/1998 ) afirma que «el dies a quo, conforme al artículo 1969, es el de actio nata y ésta no es viable hasta que se conocen los daños y en los que son continuados, no se computa desde la producción de cada uno de ellos. Las sentencias citadas anteriormente, que se refieren a este mismo tema, de 24 de mayo de 1993 y 7 de abril de 1997 dicen: 'Es consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 , 25 de junio de 1990 , 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993 ,entre otras) la de que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ('dies a quo') hasta la producción del definitivo resultado..».

La conclusión es lógica si se tiene en cuenta que la adopción del criterio opuesto llevaría a una solución contraria a derecho en tanto que, atendiendo a un hecho como el ahora considerado, significaría que unos daños menores durante el primer año con un mismo origen -que no hubieran dado lugar a reclamación- vedarían la posibilidad de acciones frente a los mayores daños producidos con posterioridad.

Y la sentencia del mismo Tribunal de 14 de diciembre del 2012 establece que: '2. Comienzo del cómputo para el ejercicio de la acción por responsabilidad civil ( artículo 1968.2 del Código Civil ). Producción y conocimiento del daño. Identificación de la causa del daño y daños permanentes y continuados.

Con carácter general, el artículo 1969 del Código Civil dispone que los plazos de prescripción de las acciones comienzan a contarse 'desde el día en que éstas pudieron ejercitarse'. Por su parte, el artículo 1968.2 del mismo Cuerpo legal , como disposición particular, concreta el comienzo del cómputo ('dies a quo') para el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil o extracontractual 'desde que lo supo el agraviado'. Regla que García Goyena, en el comentario del artículo 1976 del Proyecto del Código Civil de 1851, justifica de acuerdo con la 'opinio iuris' que al respecto se tenía en el antiguo Derecho patrio. Por lo que cabe establecer que, en relación al momento de iniciación del plazo de prescripción, nuestro Código Civil optó claramente por el momento del conocimiento que del daño tenga el perjudicado, y no por la mera producción o acaecimiento del mismo.

Esta razón acerca del conocimiento y alcance del daño producido está en la base de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que tradicionalmente ha diferenciado, a estos efectos, entre los daños denominados permanentes y los daños continuados. En este sentido, entre otros extremos, la STS de 20 de octubre de 2015 (núm. 544/2015 ), declara: '[..] 5.- El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fáctícos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 14 de junio 2011 ).

El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968. 2° CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 ; 14 de junio 2001 )'.

En esta línea, conviene destacar que en el tratamiento del conocimiento del daño por parte del perjudicado, particularmente de su alcance, lo que resulta relevante para su cuantificación mediante un pronóstico razonable es que las consecuencias lesivas derivadas del daño se puedan evaluar de forma estabilizada, sin evolución o modificación posterior que las altere significativamente. Esto comporta, en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, que la identificación de la naturaleza, origen y causa del daño producido no significa, por sí sola, que las consecuencias lesivas derivadas deban ser calificadas de permanentes en el sentido señalado, ni que su evaluación pueda realizarse al tiempo de la finalización de la obra, como si de un criterio normativo se tratase pues, como se ha señalado, la producción del daño no es el criterio acogido por nuestro Código Civil en orden a la prescripción de la acción.

La cita de tal jurisprudencia no puede conllevar otra decisión que la desestimación del primer argumento de la recurrente para entender que no se ha producido la prescripción, pues desde el momento en el que la Comunidad tuvo pleno conocimiento de que los ruidos provenientes de la sala de calderas se debían a una insuficiente insonorización, empezaba el plazo para el ejercicio de la acción, esto es, exigir a la promotora, por un lado, y al resto de intervinientes en la obra las reparaciones necesarias para que los ruidos y vibraciones cesaran. No puede aceptarse que el conocimiento del daño deba fijarse en atención a los sufrimientos diarios que sufren los residente, que efectivamente, pueden agravarse con el transcurso del tiempo, pues, en primer lugar, nada se reclama por dicho daño, el que se reclama es la deficiente habitabilidad del edificio que se produjo con la entrega de la vivienda y se conoció en lo meses siguientes a ser habitado por sus moradores; en segundo lugar, no existe actividad dañosa diaria de los demandados, pues la relación con el edificio finalizó con la entrega del mismo y, en tercer lugar, porque como se ha dicho y sostiene el Tribunal Supremo aunque al principio pudiera considerarse que estábamos ante daños continuados, desde el momento en que se supo la causa de los ruidos y que la reparación debía hacerse mediante la insonorización de la sala de calderas, aunque no se supiera las obras concretas y su coste, se iniciaba el plazo para reclamar y, por lo tanto, el día inicial de la prescripción.

CUARTO.- Sobre la prescripción

La sentencia del T.S. de 13 de diciembre del 2007 , a título de ejemplo, explica la diferencia de cómputo entre el plazo de garantía y el de prescripción conforme al artículo 1.591 del Código Civil , criterio que recoge la Ley de Ordenación de la Edificación, señalando que debe distinguirse entre el de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1.964, de modo que el primero es aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1.591 , mientras que el segundo de quince años empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina ( SS. del T.S. de 17-9-96 , 28-12-98 , 8- 10-01 , 20-7-02 y 23-5-05 ). Esta dualidad de plazos se consigna en los artículos 17 y 18 de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , por lo tanto, para que opere la responsabilidad es necesario que la patología surja dentro de los plazos de garantía que establece el primero de dichos preceptos y que en el supuesto que se enjuicia es de tres años, conforme lo dispuesto en el artículo 17.1 b) que establece que las personas que intervienen en el proceso de edificación, responden durante tres años de los daños materiales causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3.

En cuanto a la interrupción de la prescripción es de destacar la tendencia jurisprudencial a la atenuación del rigor en la apreciación de las causas interruptivas de la prescripción (ver SS. 14 octubre 1991 , 12 mayo 1994 y 20 junio 1994 ), pero tal tendencia no puede suponer que la simple voluntad de mantener la acción suponga ya la interrupción de la prescripción. Si así fuera, bastaría probar en el proceso la íntima voluntad conservativa del titular, su deseo de mantener vivo y hacer efectivo su derecho para que el transcurso del tiempo no produjera los efectos propios de la prescripción, lo que de hecho supondría una denegación, por vía de interpretación, del régimen de la prescripción. Y es que la sola prueba procesal del «animus conservandi» por parte del titular no es suficiente para estimar excluidas las consecuencias ligadas a su inactividad durante el tiempo de la prescripción. La misma jurisprudencia que ha vinculado la interrupción a la voluntad conservativa del derecho exige su exteriorización, manifestación o constatación en plazo, de forma que resulte fehaciente o suficientemente evidenciada al sujeto favorecido por la prescripción. Por ello, la simple denuncia administrativa contra la promotora no puede considerarse suficiente para interrumpir la prescripción y menos aun cuando el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero del 2015 exige la interrupción de la prescripción frente a cada uno de los intervinientes en la construcción, en los siguientes términos: 'En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 ).

Según el artículo 121-11 Son causas de interrupción de la prescripción:

a) El ejercicio de la pretensión frente a los tribunales, aunque sea desestimada por defecto procesal.

b) El inicio del procedimiento arbitral relativo a la pretensión.

c) La reclamación extrajudicial de la pretensión.

d) El reconocimiento del derecho o la renuncia a la prescripción de la persona contra quien puede hacerse valer la pretensión en el transcurso del plazo de prescripción.

Podríamos aceptar que la reclamación y denuncia ante la Administración, en este caso la competente para controlar la corrección de la edificación y en cuya reclamación se exige que se adopten las medidas correctoras necesarias a fin de garantizar la no emisión de ruidos y vibraciones a las viviendas del edificio se comprende dentro del apartado reclamación extrajudicial, pues el denunciado es consciente de lo que se reclama contra él y si tal reclamación coincide en esencia con la pretensión civil posterior, puede afirmarse que se ha producido la interrupción de la prescripción.

Pero artículo 121-12. es claro al establecer los requisitos para que se produzca la interrupción, esto es: a) Si el acto que la interrumpe consiste en el ejercicio de la pretensión, es preciso que:

Primero. Proceda de la persona titular de la pretensión o de una tercera persona que actúe en defensa de un interés legítimo y que tenga capacidad suficiente.

Segundo. Se efectúe ante el sujeto pasivo de la pretensión, antes de que se consume la prescripción.

Ante dicha norma era necesario que la denuncia se interpusiera frente a todos los intervinientes de la construcción, no sólo frente a la promotora y, aunque la Administración dio audiencia a todas las partes e incoó expediente sancionador contra todos, incluso los condenó a una sanción, ello no puede considerarse suficiente para entender que se produjo en ese momento la interrupción de la prescripción. Es cierto que la Administración incoó expediente sancionador contra todos, pero sin intervención alguna de la demandante y tal expediente, a pesar de la propuesta del instructor en la que proponía la reparación, ello no se acordó, sino que la resolución se limitó a imponer una sanción por falta administrativa, como no podía ser de otro modo, pues la competencia para condenar a efectuar las reparaciones necesaria no correspondía a dicha Administración, si no a los Tribunales civiles. Y si en ningún momento consta que la demandante interviniera en el expediente coadyuvando la actividad administrativa, debería haber sido consciente de que su denuncia sólo la interpuso contra la promotora y que debía reclamar extrajudicialmente contra el arquitecto y el arquitecto técnico si no quería que la acción a ejercitar le prescribiera.

QUINTO.- Sobre la responsabilidad de la promotora.

Como ya se ha adelantado, la responsabilidad del promotor existe siempre, obviamente, si se demuestra que existe un defecto constructivo, el cual incluso pude repetir contra los técnicos de las construcción en su totalidad, incluso aunque hubieran sido absueltos como en este caso por prescripción o no hubieran sido demandados, pero eso sí, tal reclamación deberá fundamentarse en su relaciones contractuales, es decir, ya no podría basar su reclamación en las acciones de la LOE, sino en el contrato y en la normativa del Código civil.

Además, la promotora responde también contractualmente frente a los adquirentes de la vivienda o locales de forma contractual, bien por vicios ocultos, bien por incumplimiento contractual del contrato de compraventa que obliga a la entrega de la cosa en condiciones para ser habitada. Y este incumplimiento contractual no sólo se produce por la inhabilidad de la cosa para el uso para el que fue comprada, sino por todos aquellos vicios e imperfecciones incompatibles con las obligaciones que asume el vendedor con el comprador de entregarle una vivienda o un local en perfectas condiciones. Y según la doctrina jurisprudencial, el comprador puede elegir y ejercitar para la satisfacción de su derecho, independiente o indistintamente las acciones que nuestro Código Civil le ofrece, tal las previstas en el artículo 1484 , o más específicamente, y diferenciada en cuanto a los sujetos pasivos y supuesto de hecho, en el artículo 1592, opción de la que ya habló y autorizó la STS de 28 de noviembre de 1970 en cuanto a las acciones ejercitables, seguramente con la mira puesta en razones de justicia y de utilidad o política jurídica, para que los compradores puedan, en todo caso, obtener satisfacción de su derecho en los supuestos de construcciones y entregas de viviendas no ajustadas a la 'lex artis', ni a las exigencias legales de seguridad, por desgracia frecuentes en época de masivas edificaciones; lo cual no implica incongruencia, como indica la STS de 25 octubre 1994 ya que la aplicación del precepto se halla dentro de las facultades de la Sala 'iuranovitcuria' y no altera la 'causa petendi', y es adecuado para obtener la reparación que se pretende en la demanda, y lograr así el justo reequilibrio de prestaciones que derivan del contrato. Como indica la STS de 30 junio 1997 , es reiterada la jurisprudencia que establece que los artículos 1.490 y 1.484 del Código Civil resultan inaplicables cuando la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual, cuestión distinta y compatible con la contemplada en aquellas normas legales y sometidas a distinto plazo de prescripción ( Sentencias de 23 de junio de 1965 y 10 de junio de 1986 ). Como consecuencia, por tanto, de dicho mal cumplimiento, el vendedor viene obligado a reparar, indemnizando al comprador por los daños y perjuicios causados, no con amparo en la acción rescisoria, ni en la de sanear, sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de las modalidades que permite expresamente el artículo 1.101 del Código civil , por el que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también 'los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquellas'; acción que carece de un plazo especial de prescripción, por lo que habrá de serle aplicable el de quince años del artículo 1.964, ( sentencia de 3 de marzo de 1979 ).

No puede aceptarse el razonamiento del Juzgador de Instancia para rechazar la acción contractual contra la promotora, pues como muy bien argumenta la parte recurrente, la comunidades de propietarios son entidades sin personalidad jurídica, compuesta por todos los propietarios que componen la comunidad, lo cual no impide que la Ley y la jurisprudencia les conceda capacidad procesal y legitimación para actuar ante los tribunales en defensa de los intereses de todos los copropietarios, por lo que su legitimación se integra por la legitimación de los comuneros derivada de sus relaciones contractuales, en el presente caso, de la compraventa por la adquisición de sus viviendas y elementos comunes frente al promotor-vendedor. Por lo tanto, la legitimación de la comunidad existe siempre frente a la promotora para reclamar por los incumplimientos en los que se haya incurrido en el proceso constructivo y que originen vicios en el edificio que puedan calificarse como incumplimiento del contrato de compraventa, el cual obliga a entregar a los compradores sus viviendas y elementos comunes en perfecto estado para ser habitados, sin perjuicio, como se ha dicho de las acciones legales que también puedan tener contra otros intervinientes en la obra o de las acciones que el promotor pueda ejercitar contra el contratista y técnicos que han intervenido en la construcción por las relaciones contractuales entre ellos.

SEXTO.- Alcance de la responsabilidad.

A la vista de todo lo razonado, no cabe más que estimar las acciones ejercitada contra la promotora del edificio, CASA PALAFOLLS, S.L., por un lado, porque la acción derivada de la LOE no esta prescrita al haber sido interrumpida por la denuncia y reclamación ante la Administración, y aunque se entendiera que tal reclamación no fue adecuada para interrumpir la prescripción, en todo caso, debe prosperar la acción por incumplimiento contractual, que estaría sometida al plazo general de prescripción del artículo 121-20 del CCC, pues no cabe más que concluir que entregar un edificio con sus viviendas con las deficiencias de insonorización de la sala de calderas, sin haber exigido de los técnicos que se solucionaran debidamente tales problemas supone un incumplimiento del contrato de compraventa, debiendo responder de su reparación.

En cuanto a la condena, visto que de forma principal se condena a reparar los defectos constructivos, tal condena debe acordarse de forma principal, debiendo la promotora ejecutar todas las obras necesarias y bajo la dirección de un técnico a fin de que cesen todos lo ruidos y emisiones que provienen de la Sala de calderas y que excedan de los límites legales. Sin no fueran ejecutadas en el plazo de tres meses a contar desde la firmeza de la sentencia o las ejecutadas no fueran suficientes para que las emisiones y ruidos queden dentro de los límites legales, indemnizará a la demandante de acuerdo con el coste establecido en el dictamen del perito de la actora Sr. Landelino , teniendo en cuenta que la demandada no practicó pericial a su costa y que las otras periciales fueron practicadas por los codemandados absueltos.

SÉPTIMO.- Costa de primera instancia.

En cuanto a las costas de primera instancia procede imponer las causadas frente a la promotora a ésta, dado que según el criterio de esta Sala la promotora debía responder en todo caso frente a la comunidad y sus propietarios de los defectos en la sala de calderas, no existiendo dudas de hechos en cuanto a la existencia del vicio constructivo y de Derecho en cuanto a su clara responsabilidad contractual.

En cuanto a las costas de los codemandados absueltos, nos encontramos, por un lado, que el vicio constructivo es claro y evidente, incluso no ha sido discutido y, en cuanto a la posible responsabilidad del arquitecto y arquitecto técnico, lo cierto es que a la vista de los tres dictamines podría decirse que existirían dudas de hecho de quien serían responsable y, ello sin necesidad de analizar en concreto su responsabilidad al haberse apreciado la prescripción. Y en cuanto a la prescripción, lo cierto es que la relación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo sobre la individualización de su responsabilidad y sobre solidaridad entre ellos en caso de que fuera imposible tal individualización, ha generado dudas sobre la interrupción de la prescripción, que empiezan a ser resueltas a partir de la sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, y posterior a la demanda. Por lo tanto, se estima que existían dudas de hecho y de derecho para no imponer las costas a la demandante.

OCTAVO.- Costas de apelación.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por la entidad COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NUM000 (PALAFOLLS) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Blanes, en los autos Procedimiento ordinario núm. 402/14, con fecha 24/2/15.

Debemos REVOCAR parcialmentela misma en el sentido de condenar a la promotora, CASA PALAFOLLS, S.L. a ejecutar todas las obras necesarias y bajo la dirección de un técnico a fin de que cesen todos lo ruidos y emisiones que provienen de la sala de calderas y que excedan de los límites legales. Sin no fueran ejecutadas en el plazo de tres meses a contar desde la firmeza de la sentencia o las ejecutadas no fueran suficientes para que las emisiones y ruidos queden dentro de los límites legales, indemnizará a la demandante de acuerdo con el coste establecido en el dictamen del perito de la actora Don. Landelino , esto es, la cantidad de 36.151,58 euros, más los intereses legales desde la firmeza de esta resolución.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.