Sentencia Civil Nº 101/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 456/2013 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 506/12.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 456/13.

SENTENCIA Nº 101/2016

Ilmas. Sras.

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO VERBAL sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 506/12, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA, seguidos a instancia de D. Silvio , representado en este alzada por la Procuradora D.ª María Teresa Giménez Medina y asistido de la letrada D.ª Fátima C. Ortega Jurado, frente a D.ª Vicenta , representada por el Procurador D. Juan Carlos Bujalance Tejero y asistido de la letrada D.ª Patricia Gandarías García, al que encuentra acumulado los autos seguidos en el mismo Juzgado con el nº 541/12 entre las mismas partes; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la referida parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Antequera dictó Sentencia de fecha 29 de enero de 2013, en el Juicio sobre Modificación de Medidas nº 506/2012 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS presentada por D. Blas representado por la Procuradora Doña María José García García y asistido de Letrado D. David Granados Espinar, contra DOÑA Hortensia , representada por el Procurador Don Juan Carlos Bujalance Tejero y asistida de Letrado Don José Francisco García Casaus, y en cuyos autos no ha sido parte el Ministerio Fiscal, A LA QUE SE ACUMULÓ OTRA DE CONTARIO, DEBO ACORDAR Y ACUERDO MODIFICAR LA SENTENCIA DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO DICTADA EL 24/06/11 EN PROCEDIMIENTO Nº 55/11 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO EN CUANTO AL DOMICILIO DE LOS MENORES, que se autoriza judicialmente sea en Ejea de los Caballeros, ratificando el Auto de medidas Provisionales de 28/05/12 .

En consecuencia se modifica el régimen de VISITAS establecido en dicha sentencia del siguiente modo:

Se suprime el régimen de visitas intersemanal a favor de la madre.

El coste de los billetes de los menores para éstos traslados correspondientes al régimen de visitas establecido a favor de la madre (de fines de semana alternos, u otro más flexible según se aprobó en convenio regulador), serán sufragados, alternativamente, por el padre y la madre.

Caso de acudir la madre en busca de los hijos en transporte público, el padre se desplazará a Zaragoza a entregar y recoger a los niños en la estación de tren o autobús a la que llegue la madre, a costa del padre.

Se desestiman el resto de peticiones contenidas en ambas demandas.

No procede hacer expresa condena en las costas causadas en éste procedimiento a la parte demandada, a tenor del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 1 de febrero del 2013 cuya Parte Dispositiva dice así: 'SE RECTIFICA la SENTENCIA de fecha 29/01/13 en el sentido de que donde se dice: '... presentada por D. Blas representado por la Procuradora Doña María José García García y asistido de Letrado D. David Granados Espinar, contra DOÑA Hortensia , representada por el Procurador Don Juan Carlos Bujalance Tejero y asistida de Letrado Don José Francisco García Casaus, y en cuyos autos no ha sido parte el Ministerio Fiscal, ...', debe decir: '...presentada por D. Silvio representado por la Procuradora Doña María Teresa Giménez Medina y asistido de la Letrada D.ª Fátima Ortega Jurado, contra DOÑA Vicenta , representada por el Procurador Don Juan Carlos Bujalance Tejero y asistida de la Letrada Doña Patricia Gandarias García, y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal,...', manteniéndose la resolución en el resto de sus pronunciamientos.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de Doña María del Carmen Sánchez Barba el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde se admitió la práctica de la prueba solicitada por la parte apelante en segunda instancia consistente en el Informe Psico-social elaborado por las Peritos Doña Fermina y Doña Santiaga , inadmitiéndose el resto de la documental aportada y acordándose la pericial igualmente interesada consistente en informe a emitir por el equipo piso-social de los Juzgados de Familia de Málaga sobre los extremos interesados en el escrito de interposición de recurso que se dan aqui por reproducidos y su incorporación a los autos tras su realización así como la celebración de vista señalándose para su práctica la audiencia del día dieciséis de febrero del dos mil dieciséis citándose al perito autor del informe, a las partes y al Ministerio Fiscal para dicho acto, donde tras la ratificación y declaración del perito y tras el turno concedido a las partes para formular preguntas o aclaraciones, informaron en apoyo de sus pretensiones interesando la apelante la revocación de la sentencia recurrida, en los pedimentos aducidos en su escrito de interposición del recurso y el Letrado de la parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitaron su confirmación en parte con ampliación del régimen de visitas y tras deliberación de la Sala quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia con fecha 29 de enero del 2013 y aclarada mediante auto de fecha 1 de febrero de igual mes y año estima en parte la demanda de modificación de medidas inicial de este procedimiento promovida por Don Silvio frente a Doña Vicenta procedimiento al que se acumuló otra demanda igualmente sobre modificación de medidas deducida por la citada en segundo lugar frente al primero, modificando la sentencia de divorcio dictada el día 14/06/2011 en los autos Divorcio Mutuo Acuerdo nº 55/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Antequera en cuanto al domicilio de los menores autorizándose judicialmente lo sea en Ejea de los Caballeros ( Zaragoza) ratificando el Auto de Medidas Provisionales de fecha 28/05/2012 y modificándose en consecuencia el régimen de visitas establecido en dicha sentencia en el sentido de suprimir las visitas intersemanales a favor de la madre, sufragándose alternativamente los gastos de desplazamiento devengados con ocasión del régimen de visitas (de fines de semana alternos u otro mas flexible según se aprobó en convenio regulador) y acordándose asimismo que en caso de acudir la madre en busca de los hijos en transporte público, el padre se desplazará a Zaragoza a entregar y recoger a los niños en la estación de tren o autobús a la que llegue la madre a costa del padre, desestimándose el resto de pretensiones deducidas en ambas demandas

Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación a través de su representación procesal la parte demandada en el primero de los procedimientos por estimarla no ajustada a derecho y contraria a los intereses de la apelante y de los hijos menores de ambas partes mostrando su disconformidad con la totalidad de sus pronunciamientos alegando como motivos : Primero : Infracción de las normas procesales generando indefensión y vulnerando el articulo 24 de la CE y el principio de favor filli que rige en todo proceso que decida sobre Guarda y Custodia de Menores denunciando como infringidas en concreto la normas procesales relativas a la aportación de dictámenes periciales y práctica de prueba pericial en el ámbito del juicio verbal (aplicable a los procedimientos de modificación de medidas de las sentencias de Divorcio art 752 de la LEc en relación a las normas de ejercicio conjunto de patria potestad) y en segundo término infracción de las normas procesales relativas a los requisitos internos de la sentencia, concretamente las relativas al articulo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que excluye el principio de justicia rogada del articulo 216 de la Ley Procesal en este tipo de procedimientos vulnerándose el artículo 120 y 24 de la CE ; Segundo: Error de valoración de las pruebas vulnerándose el principio de igualdad de las partes y habiendo sufrido trato discriminatorio por razón de la situación económica en perjuicio de los menores y de la madre y Tercero.- Síndrome de Alienación Parental de los Hijos en contra de su madre, provocada de forma intencionada por su padre, interesando por todo ello la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra mediante la cual : 1.-Se declare la existencia de infracción procesal en relación con los medios de prueba admitiéndose la práctica de los solicitados mediante otrosí; 2. Se declare la existencia de infracción procesal en relación con los requisitos internos de la sentencia dictándose otra subsanándolos; 3. Se declare error en la valoración de las pruebas, vulnerando el principio de igualdad de los progenitores y generando una discriminación por razones económicas incumpliendo el principio de actuar en interés de los menores; 4º Se proceda a la valoración de las pruebas practicadas en segunda instancia de conformidad con el articulo 460 en relación con el articulo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 5.- Como consecuencia de todo lo anterior se dicte sentencia permaneciendo la patria potestad compartida, atribuyendo la guarda y custodia a la madre y fijando un régimen de visitas estricto y controlado al padre como consecuencia de la alienación parental originada en los menores en contra de la madre, consistente en un día a la semana en la localidad de Campillo , supervisada por un trabajador social o psicólogo que pueda corregir las conductas del padre hacia sus hijos y fijándose una pensión alimenticia de 200,00 euros mensuales con cargo a este y en favor de los menores . .

La parte contraria se opone a través de su representación procesal al recurso deducido de contrario, rechazando por las alegaciones que se exponen en el escrito de oposición, todos y cada uno de los motivos esgrimidos por la apelante interesando se dicte sentencia mediante la cual se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmando la sentencia dictada en todos sus pronunciamientos, y todo ello con expresa condena en costas. El Ministerio Fiscal en igual trámite se opone igualmente al recurso deducido interesando la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.

Procede por tanto entrar en el examen de cada uno de los motivos que fundamentan el recuso deducido por la apelante frente a la sentencia dictada.

SEGUNDO.-En cuanto al primero de los motivos esgrimidos referido a la infracción de las normas procesales en relación con inadmisión de prueba y en concreto con la aportación de dictámenes periciales afirmando le ha generado indefensión , para su resolución previamente damos por reproducidas las razones que exponíamos en el Auto dictado por este Sala resolviendo en relación con la petición de pruebas interesadas en Segunda Instancia, pruebas a cuya práctica se oponía la otra parte, debiendo expresarse que el derecho de las partes a utilizar los medidos de prueba legalmente previstos, ha de entenderse como un derecho incluido dentro del derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 CE , si bien, dicho derecho no se configura como incondicional, y absoluto de tal manera que las partes tenga un derecho ilimitado a la práctica de todas las prueba que puedan proponer, ni un derecho que desapodere al juez de su función en orden a enjuiciar su pertinencia y su utilidad a la hora de resolver la cuestión litigiosa (S.S.T.S 10 de julio de 2007, 22 de diciembre de 2010 y 25 de abril de 2012 entre otros más). El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras, las Sentencias N.º 190/97 , 198/97 , 100/98 , 185/98 y 37/2000 , un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la Tutela Judicial Efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también -e inseparable del derecho mismo de defensa-, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad; no comprendiendo, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. Por el contrario, cabrá entenderlo vulnerado cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón, manifiestamente errónea o arbitraria. A lo expuesto debe añadirse como necesario complemento, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, de forma que una hipotética constatación de una irregularidad procesal en materia de prueba no es de que por sí suficiente para cobrar relevancia constitucional, sino que el defecto procesal ha de tener una incidencia material y concreta en el resultado del pleito; y en punto a la inadmisión de un concreto medio de prueba, es preciso que con ello se produzca una efectiva indefensión el recurrente, pues la garantía constitucional del artículo 24, únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental. Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la decisión del juzgadora a quo de denegar en varias ocasiones y por distintos motivos la práctica de determinados medios de prueba y en concreto los informes periciales que la parte apelante desde un primer había interesado tanto en el escrito de interposición de demanda y posteriormente en el acto de la vista, no agota la posibilidad de proposición por la parte para su práctica en la alzada, siempre que se cumplan las previsiones del artículo 460 de la LEC , por lo que ni siquiera, la denegación sería apta, por si misma, para entender vulnerado el Derecho Fundamental ya que, insistimos, el artículo 460 de la LEC permite la proposición en la alzada, de pruebas denegadas en la instancia, en determinadas condiciones; sin que la inadmisión de una prueba que no se ajuste a tales requisitos suponga vulneración alguna del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, sino, únicamente aplicación de la legalidad ordinaria del orden procesal, sin relevancia constitucional.

En el caso que nos ocupa basta, examinar las actuaciones y el soporte de grabación de la Audiencia Previa para comprobar que la resolución de inadmisión de la citada prueba solicitada como prueba anticipada tuvo lugar en un primer momento por providencia de fecha 9 de octubre del 2012 remitiendo a la vista del procedimiento su resolución; posteriormente fue denegada asimismo la autorización necesaria para los estudios pertinentes a efectuar a los implicados por el equipo psico- técnico elegido por la madre mediante providencia de fecha 21/12/2012, y nuevamente desestimada en el acto de la vista ante lo cual se formuló la correspondiente protesta. Con el escrito de apelación se presenta el informe realizado a instancia de parte, informe que en virtud del auto dictado por esta Sala de fecha 4 de febrero del dos mil catorce es admitido, y ello a tenor de lo establecido en el articulo 752 de la LEc en relación con el articulo 460.2. 2º al haber sido indebidamente denegadas en la instancia, y no solo eso sino se admite asimismo la prueba que solicitaba la apelante consistente en que por equipo psicosocial adscritos a los juzgados de familia se elabore informe sobre los extremos interesados, informe que se emite y que consta unido a las actuaciones, recibiendo por tanto cumplida respuesta por parte de este Tribunal de Apelación al escrito de apelación y en concreto a la admisión de pruebas interesada, recuso que no fue recurrido aquietándose a lo allí dispuesto ambas partes. En resumen, la denegación de prueba en la instancia, no supone, per se, infracción de normas procesales no subsanables, ni, en consecuencia, determina la nulidad de la Sentencia objeto de apelación, ni tampoco puede, en base a ello, procederse a su revocación como pretende la parte apelante, sino que, como hemos dicho, obliga o autoriza a reiterar su práctica en la alzada, siendo cuestión distinta el que en la Segunda Instancia no resultasen admitidas, lo cual en cuanto a los informes periciales interesados no acontece en el supuesto que nos ocupa, pues se admitió el realizado de parte y se acordó la emisión del informe psico- social del equipo adscrito al Juzgado por cumplirse las condiciones previstas en el artículo 460 de la LEC , en el caso, las del artículo 460. 2.2º del citado texto y, art 752 de la LEC quedando así subsanada la inadmisión en la instancia y con ello la infracción procesal denunciada no siendo procedente revocación alguna en base a este motivo, máxime cuando con ello no se causa indefensión efectiva causantes de nulidad, nulidad que por otra parte en ningún momento se insta.

TERCERO.-Como segunda infracción se denuncia por la apelante vulneración de normas procesales relativas a los requisitos internos de la sentencia, concretamente el articulo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el artículo 91 del Código Civil que excluye principio de justicia rogada del articulo 216 de la Ley Procesal en este tipo de procedimientos vulnerándose el articulo 120 y 24 de la CE - por cuanto se afirma que la sentencia dictado va contra las reglas de la lógica y la razón que se les pide a los Jueces en el desarrollo de sus funciones y la posibilidad de adoptar las medidas mas conveniente para los menores, fijándose un régimen de visitas que resulta imposible de cumplir teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes (distancia entre las localidades de residencia del progenitor- custodio y los menores y de la progenitora no custodia y escasos recursos económicos de esta ) y afirmando existe una discriminación contra la apelante por criterios económicos, al justificar la autorización de cambio de domicilio en una supuesta necesidad de alimentar a los hijos por parte del padre dado que la madre no lo hacía, lo cual es totalmente incierto. Motivo este que procede ser igualmente rechazado no apreciándose la concurrencia del vicio alegado que en cualquier caso, aún de haber concurrido como no se suplica declaración de nulidad de actuaciones, la Sala quedaría vetada de todo pronunciamiento en tal sentido conforme al artículo 227 de la LEC , y en consecuencia la única trascendencia que el defecto procesal invocado tendría a los fines de esta apelación sería la de obligar a la Sala a corregir el vicio de incongruencia que se predica de la Sentencia apelada. Pero es que ciertamente, no cabe apreciar el vicio procesal de incongruencia que invoca la apelante y, en tal sentido ha de recordarse como reiteradamente ha recogido esta Sala en múltiples resoluciones que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, debiéndose distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, habiendo puesto de relieve una reiterada doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada, pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» ( STC 14/1991 ), La exigencia de la motivación que podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1CE aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120.3 CE ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 , 28/1994 , entre otras). Requisito que se cumple incluso aunque la fundamentación jurídica puede calificarse de discutible, resolución que, lógicamente, no ha de ser necesariamente favorable para los intereses del recurrente, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a obtener una sentencia favorable [Ts. 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007 ), 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6534/2010, recurso 1203/2007 ), 30 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7196/2010, recurso 1275/2007 )]. Por tanto laexigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate»[ sentencia del Tribunal Constitucional 101/1992 y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2011 (resolución 725/2011, en el recurso 1429/2008 ), 2 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2844/2011 , recurso 2084/2007 ), 29 de septiembre de 2010 ( Roj: STS 5146/2010 , recurso 594/2006 )] Debiéndose distinguir entre la falta de motivación, como infracción de una norma procesal reguladora de la sentencia que incluso tiene alcance constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículos 24 y 120 de la Constitución Española ), y la presencia de una motivación que no convence a la parte por dar lugar a un resultado contrario a sus pretensiones. La disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse por tanto como falta de motivación de la propia sentencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5086/2011, recurso 1982/2007 ), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008 ), 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007 ),] ni como vulneración de la lógica intrínseca que ha de tener la sentencia en si . Lo que realmente ocurre en el supuesto que nos ocupa es que la apelante está en desacuerdo con el resultado de la valoración de la prueba y asimismo con los razonamientos y conclusiones a la que llega la juez a quo, en relación con las cuestiones controvertidas,

El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre los requisitos de motivación y exhaustividad de las sentencias, no contiene regla de alguna de tasación de la prueba que permita fundar en ellos una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida y se infringe cuando se hayan vulnerado las normas que afectan a la sentencia, es decir, aquellas que procesalmente determinan su forma, no la corrección de los argumentos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7547/2010, recurso 179/2008 )y 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4213/2010 )]. En definitiva, en el supuesto que nos ocupa no se vulneran las normas que afectan a la sentencia , pues los razonamientos de la resolución judicial, afortunados o desafortunados, son , sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 159/1992, de 26 de octubre ), no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de la probanza se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1993 , 7 de enero de 1994 , 1 de junio de 1995 , 13 de abril de 1996 y 9 de junio 1998 , y del Tribunal Constitucional de 28 de octubre de 1991 ), doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la representación procesal de la parte apelante, pues la Juzgadora vino a ofrecer cuales a su juicio eran los razonamientos por los que consideraba procedente desestimar las pretensiones deducidas en la demanda y fijar un regimen de visitas que estimaba adecuado . Es cierto que el pronunciamiento contenido en la sentencia no se hace una referencia detallada y extensiva a la documentación aportada ni a las demás pruebas practicadas y su valoración pero en dicha fundamentación si se hace referencia a la prueba practicada, exponiendo , concretamente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada las razones por las cuales desestima las pretensiones de la apelante a las que posteriormente nos referiremos y en concreto los motivos tras el análisis de las pruebas practicadas por los que entiende la juez a quo que el interés de los menores y el beneficio de estos aconsejan que continúen baja la guarda y custodia de su padre, la procedencia de la autorización judicial para el cambio de domicilio, y el derecho de visitas en los términos recogidos en la resolución recurrida en el fundamento de derecho segundo sin que en modo alguno se puede resumir y concluir, tal y como hace la apelante, que se base en meros criterios económicos denunciando un trato discriminatorio por su situación económica, bastando para ello una lectura de la sentencia dictada.

Todo lo cual nos lleva a desestimar este motivo de apelación pues en la sentencia recurrida se resuelven los puntos litigiosos y se dan respuestas a las pretensiones planteadas por las partes razonándolas debidamente, sin que la desestimación de las pretensiones de la apelante y la estimación en parte de las esgrimidas por el apelado determine incongruencia en los terminos expuestos ni sometimiento alguno al principio de justicia rogada que efectivamente no rige en lo que respecta a las medidas respecto a menores adoptandose las que se han estimado oportunas en interes de estos , no incurriendo en falta de motivación ni es contraria a las reglas de la lógica y la razón. pues basta y reiteramos una mera lectura de la resolución apelada para comprender cuáles han sido los criterios jurídicos que han fundamentado la decisión desestimatoria, siendo cuestión distinta el que la apelante no los comparta o tengan otras perspectivas de las cuestiones debatidas y resueltas

CUARTO.-Se denuncia por la apelante como motivo de apelación error en la valoración de las pruebas con vulneración del principio de igualdad de partes, debiéndose partir, tal y como esta Sala ha tenido ocasión de poner de manifiesto en múltiples sentencias que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los diversos motivos que son alegados por las apelantes en contra del fallo judicial estimatorio en parte de sus respectivas pretensiones .En el supuesto que nos ocupa debe partirse , aplicando la doctrina expuesta , que esta Sala no comparte la alegación del recurrente de error en la apreciación de la prueba, pues se de forma correcta y ponderada se han valorado las pruebas practicadas, distinto es que la parte apelante pretende sustituir el objetivo criterio imparcial del juzgador a quo, por el subjetivo y particular de la parte, y que difiera de la valoración de la prueba realizada en la instancia.

QUINTO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. En términos generales,, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente esporádicas, debiendo rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales; 4) Que, cuando afecte a los hijos, tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con ellos; 5) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas adoptadas, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 6) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien interesa la modificación, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 7) Que, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a hijos menores de edad debe estar inspirada en el superior principio 'bonum filii'; 8) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 9) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prueba que corresponde al actor.

SEXTO.-Partiendo de estas consideraciones generales en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas y los requisitos que la jurisprudencia requiere para que tenga lugar la modificación pretendida se han de examinar y analizar los distintos pronunciamientos contenidos en la sentencia en lo referente a las medidas relativas a los menores cuya modificación se instaba por los progenitores en sus respectivas demandas que fueron acumuladas relativos a la autorización para que puedan fijar su domicilio en Ejea de los Caballeros, cambio de sistema de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia .Comenzando con la impugnación del pronunciamiento que mantiene la guarda y custodia de los hijos al padre, se ha señalar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquier otras consideraciones. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores.. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

La Sentencia apelada acuerda mantener la atribución de la guarda y custodia de los hijos al padre desestimando la pretensión de la parte apelante en cuanto el cambio de guarda y custodia a la madre pretendida y fundada en resumen en el cambio inconsentido y sin autorización judicial de residencia del padre (progenitor custodia) y los menores, trasladándolos desde Antequera donde tenían su domicilio hasta Ejea de los Caballeros (Zaragoza), cambio sorpresivo, no querido por los menores y que impide tanto por razones de distancia como económicas el desenvolvimiento del régimen de visitas que las partes habían pactado en el convenio regulador aprobado judicialmente y cualquier otro normalizado que permita una comunicación y relación fluida madre - hijos y que está provocando en los menores desarraigo, malestar continuo, sentimiento de culpa y ansiedad. En la sentencia de instancia se acuerda mantener la guarda y custodia monoparental de los hijos menores a favor del padre, sistema este que convinieron los progenitores en el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 1 de marzo del 2011, convenio que fue aprobado en sentencia dictada en los autos de divorcio Mutuo Acuerdo nº 55/2011 del Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Antequera de fecha 24 de Junio del 2011, si bien con anterioridad y en virtud de auto de fecha 10 de diciembre del 2010 ya le fue atribuida esta guarda y custodia sobre los menores con carácter provisional, y ello a pesar de haberse acreditado que el apelado, que vivía en Antequera con sus cuatro hijos se había trasladado sin el consentimiento de la progenitora con estos a Ejea de los Caballeros (Zaragoza) al quedarse sin trabajo en septiembre en 2010 , sin recursos y con riesgo de pérdida de la vivienda que constituía el domicilio familiar al ofrecérsele un contrato indefinido y un sueldo de 1.800, a 2.00 euros, pues considera que el cambio fue debido a causas justificadas y que los menores, que se encuentran empadronados en dicha localidad desde el 12-04-23, escolarizados en el Colegio CEIP Cervantes, se han adaptado al nuevo entorno en todos los aspectos incluso a su nuevo Centro de estudios donde van progresando, llevando su estilo de vida familiar adecuado y sin desarraigarse de su lugar de procedencia al que acuden en época estival. Extremos estos que constan acreditados en las actuaciones y que no han sido desvirtuados de contrario sin que se haya acreditado por la madre las alegaciones de desarraigo de los menores, malestar, ansiedad.... de demas consecuewncias y perjuicios que alega motivados por el cambio . La sentencia de instancia da por reproducidas todos los hechos declarados probados y razonamientos contenido en el auto de fecha 29 de enero del 2013 , mediante el cual se desestimaba con carácter provisional el cambio de custodia de los menores a favor de la madre interesada por esta con fijación de residencia de estos en Campillos , autorizando provisionalmente el cambio de domicilio de los menores de Antequera (Málaga) a Ejea de los Caballeros (Zaragoza), luego acordado con carácter definitivo en la sentencia dictada, en la que se vuelve a hacer hincapié en la situación de dificultad económica que llevó a cambio de residencia, por razones justificadas que consta acreditadas de las pruebas practicadas y que resulta fácilmente comprensible si se tiene en cuenta que se trataba de un padre con cuatro hijos, que pierde su empleo pasando a la situación de desempleo sin otro tipo de ingresos para mantener a la familia y hacer frente a la cuota hipotecaria que grava la vivienda que constituye el domicilio familiar, cuotas que no abonaba desde abril del 2011, con el riesgo de pérdida que ello conlleva, y sin que la hoy apelante acredite que viniera ayudando al sostenimiento de la familia, mediante el pago de la pensión alimenticia a la que venia obligada o bien en el 50 % de la cuota hipotecaria, al menos nada acredita sobre el particular, cuando recibe en tiempos de dificultad como el que nos encontramos, una oferta de trabajo en importación de productos cárnicos con un contrato indefinido y un sueldo de 1,800,00 euros - 2.000,00 al mes y con horario flexible, lo que le permite hacer frente a las necesidades propias y de sus hijos. Poco mas hay que añadir a todo lo expuesto en relación con la justificación del cambio de residencia dejando al margen si se debió comunicar antes o esperar la resolución judicial para la marcha, cuando consta notificación al Juzgado y resolución posterior autorizándolo,

Por tanto si bien es cierto que ha tenido lugar un cambio de circunstancias con respecto a las existentes cuando las partes suscribieron el convenio regulador, no concurren el resto de circunstancias y presupuestos que a tenor de la jurisprudencia expuesta se requieren para que pueda tener lugar la modificación pretendida. Las alegaciones del recurso en modo alguno desvirtúan la argumentación de la sentencia como tampoco el resultado de las pruebas practicadas en segunda instancia que no conducen mas que al mantenimiento del sistema de guarda y custodia que viene rigiendo desde hace años. Es cierto que en la segunda instancia se han aportado dos informes que no fueron valorados en la primera instancia : el Informe Psico-social elaborado por las Peritos Fermina y Doña Santiaga a instancia de la parte apelante y el informe a emitir por el equipo piso-social de los Juzgados de Familia de Málaga redactado por Don Ezequiel con fecha 9 de julio del 2015 y sometido a contradicción en esta segunda instancia. En cuanto a la valoración probatoria, debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC ) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil (STS 12-4- 2000). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010 : 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericialsegún las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del peritoen todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamenbien fundado'.

En el presente caso, se ha de respetar la resolución de instancia, por estimar que es lo más conveniente para los menores, teniendo en cuenta todo lo razonado en la instancia no desvirtuado por prueba pericial prueba alguna en contrario, pues el informe aportado como documental a las actuaciones por la apelante, no es mas que un informe de parte, no ratificado a presencia judicial ni sometido a contradicción no habiéndose contado para su elaboración con una de las partes, precisamente el progenitor custodio, realizándose todas las conclusiones en base a las valoraciones del entorno materno y de entrevistas con los menores , sin tomar en consideración el entorno donde se desarrolla los menores con su padre que no olvidemos desde el año 2010 tiene la guarda y custodia de los menores con el consentimiento desde el año 2011 de su madre, y sin oír ni entrevistar a este. En cuanto al informe pericial psicológico emitido por Don Ezequiel a petición de esta Sala, profesional imparcial y objetivo,y ratificado a presencia judicial, y quien para su emisión ha contado con la valoración y evaluación tanto de los menores como de los dos progenitores siguiendo la metodología que describe y por tanto con mayor virtualidad probatoria frente al de parte, al ser preguntado en el acto de la vista sobre el mismo y pese a la ratificación inicial efectuada del mismo, concluye que los niños no le han relatado hechos significativos, que mas bien parece que el padre los percibe como mas grave de lo que realmente son, que ahora no ve hostilidad del padre hacia la madre, que le parece mejor que los niños sigan como están pues están adaptados a su entorno ampliando el régimen de visitas de la madre conforme a la propuesta que ha hecho , teniendo en cuenta la distancia de las localidades en las que viven los progenitores y los medios económicos, que cree que de cambiarse el régimen de custodia también se adaptarían, debiendo los dos menores estar juntos, no siendo tan decisiva la relación con la otras dos hermanas, dada la diferencia de edad, no concurriendo razones que en interés del menor aconseje un cambio de custodia

Se insiste por la apelante partiendo del contenido de los informes psico- social a los que antes nos hemos referido, que el cambio de custodia es procedente por cuanto existe un ejercicio abusivo de la patria potestad, progenitor custodio, que pretende anular la figura materna, obstaculizando de forma consciente, constante y reiterada las relaciones de la madre con sus hijos, siendo precisamente este el tercer motivo del recurso deducido ' Síndrome de Alienación Parental de los Hijos en contra de su madre, provocada de forma intencionada por su padre ' sin que estime probada la existencia de un síndrome de alienación parental, que justifiquen el cambio en la custodia que se pretende, y que podría incidir negativamente en la estabilidad de los menores, cuyo interés ha de prevalecer sobre cualesquiera otras circunstancias, sin que por el recurrente se haya justificado en modo alguno que dicho interés habría de quedar mejor salvaguardado mediante la atribución al mismo de la custodia, debiendo tenerse en cuenta que el padre viene encargándose de la misma desde Diciembre de 2010, y que el Psicólogo Sr Ezequiel ha reconocido que en la actualidad no percibe hostilidad del padre hacia la madre Y además ambos menores Gumersindo y Pelayo han mostrado la preferencia a quedarse con su padre de quien refieren estar satisfechos, encontrando con el todas sus necesidades cubiertas, sintiéndose seguros y tratados con afectividad y que de elegir no vendrían a Málaga La madre interesa que no sea tenida en cuenta dicha voluntad por estimar que se trata de un claro ejemplo de Síndrome de Alienación Parental. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 13 de junio de 2013 , sobre 'el denominado síndrome de alienación parental, conocido como el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor, mediante distintas estrategias, transforma la conciencia de sus hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que se esperaría de su condición, logrando provocar el progenitor alienador mediante un mensaje y un programa constituyendo lo que normalmente se denomina 'lavado de cerebro', desarrollando los hijos que sufren este síndrome un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado.' Esta Sala comparte las profundas dudas científicas sobre la existencia de ese síndrome, y, en su caso, sus causas, consecuencias y soluciones, no obstante, sin entrar en dicho debate, porque no es objeto de una resolución judicial, y partiendo pues de la posible existencia en términos generales de ese síndrome, en este caso, no ha quedado acreditado que los menores lo sufran, no estando constatada la existencia de un conflicto entre el madre y los hijos tan solo de dificultades en el nivel de comunicaciones entre ambos, tal y como la madre reconoce, y que nos se ha acreditado haya auspiciado el padre, resultando procedente atender a la voluntad inequívoca de los menores de querer convivir con su padre manteniendo la situación actual, atendiendo asimismo con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como señala la mencionad Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2013 , no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho y que, como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño. Atendida la voluntad de los menores y no estimando que se haya acreditado, como se dice en la Sentencia recurrida, un abuso en el ejercicio de la patria potestad en perjuicio de los menores y de la madre con el cambio de residencia de los menores y que este haya tenido las consecuencias negativas que se afirman por la apelante o, procede mantener la atribución de la guarda y custodia a la padre, desestimando en este particular el recurso deducido y por tanto las medidas que se instan como consecuencia de este cambio pretendido y desestimado relativo al régimen de vistas que con carácter restringido y supervisado se solicitaba con respecto al padre, y la fijación de una pensión alimenticia con cargo a esta y a favor de los menores.

SEPTIMO.-En lo que respecta al régimen de visitas y comunicaciones si bien el cambio de residencia del padre y los menores por las razones expuestas no conlleva el cambio de custodia pretendido, resulta evidente que ha de tener repercusiones en cuanto al régimen de vistas, dado que resulta imposible por la distancia existente uno normalizado como el que venia fijado en la sentencia de divorcio consistente en vistas interpersonales, fines de semana alternos y mitad de vacaciones. No podemos olvidar, que el artículo 94 del Código Civil establece en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, un derecho de visitas , que tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio o de la pareja, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de Diciembre de 1990). Sistema esta de visitas conforme al carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

Por tanto el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole y ello en una correcta interpretación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 CE y normativa internacional y en el caso de autos concurre una circunstancia objetiva relevante a tener en cuenta cual es la gran distancia existente entre Ejea de los Caballeros (Zaragoza), lugar los menores y Campillos (Málaga) lugar de residencia de la madre, por ello, las estancias entre madre e hijos no pueden tener la asiduidad que habría sido deseable, por razones obvias de distancia geográfica, imposibilitando las visitas intersemanales que han de quedar suprimidas pese a ello resulta aconsejable, a fin de fomentar los vínculos de afectividad madre e hijos, lo que sin duda redundará en beneficio de los menores, que el régimen se desarrolle de forma amplia en cuanto a las comunicaciones y, por lo que se refiere a las estancias de los menores con su madre, ampliarlas y concentrarlas toda vez que las especiales circunstancias concurrentes en los autos, fundamentalmente la importante distancia geográfica existente entre los lugares de residencia madre e hijos y el coste de los desplazamientos, impiden que entre ambas pueda llevarse a cabo un régimen de visitas de las que conocemos como normalizados, que habría sido lo deseable en beneficio de los menores, lo cual impone la necesidad de disponer que madre e hijos puedan permanecer juntos durante una parte importante de los periodos vacacionales escolares de los menores, y ello consciente de lo necesario que resulta para estos para su formación integral, el pleno desarrollo de su personalidad, su estabilidad emocional y su adaptación social, la presencia de ambos progenitores y el contacto regular, frecuente y lo más amplio posible con el progenitor con el que no convive, , régimen de vistas que por otra parte se ha de adaptar a las distancias existentes entre las distintas localidades de residencia, entendiendo esta Sala, que se ha de establecer uno que concilie en la medida de lo posible, el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores, con especial referencia a los periodos lúdicos vacacionales, y así se fija uno que permite que los menores permanecer en compañía paterna (progenitor custodio) la mitad de las vacaciones escolares de Navidad,y cuatro semanas en Verano, y en compañía de la madre además de un fin de semana al mes la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca u otra similar que pudiera tener la Comunidad Autónoma donde se encuentran escolarizados los menores y además la mayor parte de las vacaciones escolares de Verano, excepto las cuatro semanas que estarán con su padre, compensándose así la imposibilidad de que madre e hijos se relacionen durante los fines de semana, aun de forma alterna, y las visitas intersemanales durante todo el año, permitiendo a los menores disfrutar de la compañía de sus padres de la mejor y más lógica manera posible.

Así y al objeto de concretar esta Sala el régimen de visitas que estima mas adecuado a la vista de las circunstancias concurrentes y dejando a salvo la posibilidad de pactos sobre el particular alcanzado de mutuo acuerdo entre los progenitores conforme se establecía en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio donde se estipulaba que los periodos vacaciones ' pueden alterarse o cambiarse de mutuo acuerdo entre los progenitores por otros mas flexibles y adaptados a su situaciones personales y laborales, y siempre en beneficio de los menores,' el régimen de visitas se establece en los siguientes términos : Un fin de semana al mes desde el viernes tras la salida del Colegio hasta el Domingo a las 18,00 horas, ampliándose en caso de puente escolar o día de fiesta, de coincidir viernes o lunes con día festivo en la comunidad de Aragón (los Puentes escolares en el caso de festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este, o un puente reconocido por el Centro escolar donde cursen los estudios los menores, se considera este periodo agregado al fin de semana); este fin de semana al mes será a elección de la madre quien lo comunicará al padre al menos con una semana de antelación, y durante los mismos será la madre quien se desplace a recoger a los menores bien a Zaragoza o bien Ejea de los Caballeros donde igualmente serán entregados, disfrutando de las estancias con sus hijos en una de estas localidades, según prefiera, siempre y cuando los días de estancia no sean superiores a cuatros y ello para evitar a los menores largos desplazamientos para un corto periodo de tiempo; de ser las estancias superiores se autoriza el desplazamiento hasta la localidad de Campillos lugar de residencia de la madre para disfrutarlo en dicho lugar. El régimen de vacaciones será: en cuanto a las vacaciones estivales los menores permanecerá con su madre las vacaciones escolares desde el día siguiente al de finalización de sus clases hasta las 20 horas de dos días antes al comienzo del nuevo curso escolar, siendo recogidos y reintegrados los menores por la madre en el lugar de residencia de estos o en Zaragoza de no disponer de transporte publico (tal y como se acordaba en la sentencia d e instancia) donde igualmente será entregados al padre. Para el disfrute de las cuatro semanas de vacaciones estivales que corresponden al padre con sus hijos, será el padre quien se desplace a Campillos, lugar de residencia de la madre a recogerlos y serán reintegrados en la misma localidad igualmente por el padre tras el disfrute de las cuatro semanas; estas se disfrutarán por el padre, durante el mes de julio o agosto, a convenir entre estos, correspondiendo en caso de desacuerdo la elección del periodo de disfrute al padre durante los años impares, elección que será comunicada al padre con al menos quince días de duración. Vacaciones de Navidad por mitad: una mitad con el padre y otra con la madre a convenir con éstos con la suficiente antelación. En caso de desacuerdo, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre en los años pares y al padre en los años impares, dividiéndose las vacaciones escolares en dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20,00 horas y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20,00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares. Las vacaciones de Semana Santa las pasará los menores con su madre desde el inicio de las vacaciones escolares (tras el ultimo día de clases) hasta el día siguiente anterior al comienzo de las clases escolares. En caso de existir en la Comunidad otro periodo vacacional superior a cuatro días, distintos d e los ya recogidos (Ej Semana Blanca) se disfrutara igualmente por la madre. En estos periodo de las vacaciones referidas (Navidad, Semana Santa y Semana Blanca o similar) las recogidas de los menores se producirán en el domicilio paterno o bien en Zaragoza, por la madre cuando le corresponda a esta su disfrute conforme a lo ya expuesto por la madre, y serán recogidos por el padre a la finalización del periodo en el domicilio de la madre sin que exista obstáculos, de existir transporte directos Málaga - Zaragoza, Zaragoza -Málaga, con el debido servicio de acompañamiento de menores que garantice los traslados en condiciones de plena seguridad, que estos dado su edad puedan realizar estos traslados siendo recogidos/o entregados por la madre en la estación de Málaga. y por el padre en al estación de Zaragoza, siempre que así los padres lo consensúen.

Las comunicaciones entre madre y el hijo gozarán de plena libertad. Asimismo el progenitor que en esos momento se encuentre con los menores permitirá la comunicación amplia con los menor con el otro progenitor, sin mas limitaciones que las tareas escolares y los hábitos la vida cotidiana imponga (horario de comidas y descanso) a ser posible en horario de las 19Ž00 y 20Ž00 horas, viniendo obligados a y facilitar los mismos. y asimismo comunicará los extremos de importancia que a estos afecten como por ejemplo enfermedades

En cuanto a los gastos derivados del régimen de visitas madre e hijos, la Sentencia apelada dispone que el coste de los billetes de los menores para el traslado de estos correspondientes al régimen de visitas establecido a favor de la madre u otros mas flexible según se aprobó en el convenio regulador serán sufragados alternativamente por el padre y la madre y caso de acudir la madre en busca de los hijos en transporte publico, el padre se desplazara a Zaragoza a entregar y recoger a los menores en la estación de tres o autobús a la que llegue la madre a costa del padre. Es cierto que para hacer posible el régimen de vistas establecido, y que este no resulte imposible o difícil de llevar a cabo vista la economía de los progenitores y en concreto la precaria situación económica de la madre habrán de distribuir todos los gastos que estos desplazamientos conlleve y en la manera de lo posible disminuirlos todo lo posible, gastos que han de ser no solo los costes del transporte, tal y como contempla la sentencia sino asimismo los de alojamiento durante las estancias de la madre en Zaragoza o Ejea de los Caballeros con los menores, según prefiera, en particular durante el fin de semana al mes que elija estar con sus hijos, por lo que la padre y el madre de forma alternativa vendrá obligada a abonar todos los gastos que produzca el traslado de los menores (billetes) y asimismo los gastos de alojamiento durante los fines de semana sera abonado de forma alternativa por el padre y por la madre.

OCTAVO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada., estándose igualmente al pronunciamiento ya efectuado en cuanto a la no imposición las costas causadas en la primera instancia

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Vicenta frente a la Sentencia de fecha 29 de enero de 2013 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Antequera, en los autos de Modificación de medidas N.º 506/12, a los que se acumularon los autos N.º 541/12, ambos seguidos en el mismo juzgado, a que este Rollo se refiere y, en su virtud, revocamos en parte dicha resolución en el sentido de disponer el siguiente régimen de visitas y comunicaciones de la madre con sus hijos dejando a salvo la posibilidad de pactos sobre el particular alcanzado de mutuo acuerdo entre los progenitores conforme se establecía en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio sobre el particular atendiendo siempre al interés de los menores y son supresión de las visitas intersemanales :

A) Un fin de semana al mes desde el viernes tras la salida del Colegio el Viernes hasta el Domingo a las 18,00 horas, ampliándose en caso de puente escolar o día de fiesta, de coincidir viernes o lunes con día festivo en la comunidad de Aragón (los Puentes escolares en el caso de festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este, o un puente reconocido por el Centro escolar donde cursen los estudios los menores, se considera este periodo agregado al fin de semana), el fin de semana al mes será a elección de la madre quien lo comunicará al padre al menos con una semana de antelación, y durante los mismos será la madre quien se desplace a recoger a los menores bien a Zaragoza o bien Ejea de los Caballeros donde igualmente serán entregados, disfrutando de las estancias con sus hijos en una de estas localidades según prefiera, siempre y cuando los días de estancia no sean superiores a cuatro, de ser las estancias superiores se autoriza el desplazamiento hasta la localidad de Campillos lugar de residencia de la madre para disfrutarlo en dicho lugar reintegrándolos al domicilio de estos

B). El régimen de vacaciones será: 1.- Vacaciones estivales los menores permanecerá con su madre desde el día siguiente al de finalización de sus clases hasta las 20 horas de dos días antes al comienzo del nuevo curso escolar, excepto cuatro semanas que corresponderán al padre, siendo recogidos y reintegrados los menores por la madre en el lugar de residencia de estos o en Zaragoza de no disponer de transporte publico (tal y como se acordaba en al sentencia d e instancia).Para el disfrute de las cuatro semanas de vacaciones estivales que corresponden al padre con sus hijos, será el padre quien se desplace a Campillos, lugar de residencia de la madre a recogerlos y serán reintegrados en la misma localidad igualmente por el padre tras el disfrute de las cuatro semanas; estas cuatro semanas se disfrutaran por el padre, durante el mes de julio o agosto, a convenir entre estos correspondiendo en caso de desacuerdo la elección del periodo de disfrute al padre durante los años impares elección que será comunicada la padre con al menos quince días de duración. 2.. Vacaciones de Navidad por mitad: una mitad con el padre y otra con la madre a convenir con éstos con la suficiente antelación. En caso de desacuerdo, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre en los años pares y al padre en los años impares, dividiéndose las vacaciones escolares en dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20,00 horas y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20,00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares. 3.-Las vacaciones de Semana Santa las pasará los menores con su madre desde el inicio de las vacaciones escolares (tras el ultimo día de clases) hasta el día siguiente anterior al comienzo de las clases escolares. En caso de existir en la Comunidad otro periodo vacacional superior a cuatro días, distintos d e los ya recogidos (Ej Semana Blanca) se disfrutará igualmente por la madre. En estos periodo de las vacaciones referidas (Navidad, Semana Santa y Semana Blanca o similar) las recogidas de los menores se producirán en el domicilio paterno o bien en Zaragoza, por la madre cuando le corresponda a esta su disfrute conforme a lo ya expuesto, y serán recogidos por el padre a la finalización del periodo en el domicilio de la madre sin que exista obstáculos de existir transporte directos Málaga -Zaragoza, Zaragoza -Málaga, con el debido servicio de acompañamiento de menores que esto,s dado su edad puedan realizar estos traslados siendo recogidos/o entregados por la madre en la estación de Málaga. y por el padre en al estación de Zaragoza, siempre que así los padres lo consensúen.

C) Las comunicaciones entre madre y el hijo gozarán de plena libertad. Asimismo el progenitor que en esos momento se encuentre con los menores permitirá la comunicación amplia con los menores con el otro progenitor, sin mas limitaciones que las tareas escolares y los hábitos la vida cotidiana imponga (horario de comidas y descanso) a ser posible en horario de las 19Ž 00 y 20Ž00 horas, viniendo obligados a propiciar y facilitar los mismos. y asimismo comunicará los extremos de importancia que a estos afecten como por ejemplo enfermedades

D) Gastos de Desplazamiento y Estancias: En cuanto a los gastos derivados del régimen de visitas madre e hijos, el coste de los billetes de los menores para el traslado de estos correspondientes al régimen de visitas establecido a favor de la madre, u otros mas flexible según se aprobó en el convenio regulador, serán sufragados alternativamente por el padre y la madre y caso de acudir la madre en busca de los hijos en transporte publico, el padre se desplazara a Zaragoza a entregar y recoger a los menores en la estación de tres o autobús a la que llegue la madre a costa del padre. Asimismo los gastos de alojamiento durante las estancias de la madre en Zaragoza o Ejea de los Caballeros con los menores durante el fin de semana al mes sean abonados de forma alternativa por el padre y por la madre

En cuanto al resto de los pronunciamientos estese a lo ya acordado en la sentencia dictada aclarada por auto de fecha uno de febrero del dos mil trece, desestimando el resto de las pretensiones deducidas por la apelante en su respectivos recursos, no haciéndose especial imposición de las costas devengadas en esta alzada, estándose igualmente al pronunciamiento ya efectuado en cuanto a la no imposición las costas causadas en la primera instancia.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimana para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.