Sentencia CIVIL Nº 101/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 215/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 215/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2016-0001258
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000215/2016-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000693/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: Emilio
Procurador/es: FRANCISCA BIECO MARIN
Letrado/s: JOSE CARLOS FERNANDEZ ACEVEDO
Apelado/s: Agueda
Procurador/es : ANA ISABEL NAVARRETE CANO
Letrado/s: ISMAEL GARCIAFILIA SOLER
MINISTERIO FISCAL
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
===========================
En ALICANTE, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000101/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Emilio , representada por
la Procuradora Sra. BIECO MARIN, FRANCISCA y asistida por el Ldo. Sr. FERNANDEZ ACEVEDO,
JOSE CARLOS, frente a la parte apelada e impugnante Dª. Agueda , representada por la Procuradora
Sra. NAVARRETE CANO, ANA ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. GARCIAFILIA SOLER, ISMAEL, y Mº
FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE
DIRECCION000 , habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000693/2014 se dictó en fecha 21-05-15 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Ana Isabel Navarrete Cano en representación de Agueda , contra Emilio y ACUERDO: 1. La disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre Emilio y Agueda el 16 de noviembre de 2002, en DIRECCION001 , Alicante.

2. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

3. La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

4. La guarda y custodia será compartida conviviendo el menor con cada progenitor por periodos semanales alternos de lunes a lunes debiendo ser el menor restituido el lunes a la hora de inicio de sus clases en su centro escolar, y recogido el lunes a la salida del colegio por el otro progenitor.

- Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad. Desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas; y desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas a las 18:00 horas del día 6 de enero.

La madre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo los impares, y viceversa para el padre.

- Las vacaciones de Semana Santa también se disfrutarán en dos periodos, siendo el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascual; y desde ese momento al inico de las clases escolares.

La madre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo los impares, y viceversa para el padre.

Las vacaciones de Verano, se dividirán por quincenas de forma alternativa.

El primer periodo: la primera quincena de julio (desde las 11:00 horas del día 1 de julio hasta las 11:00 horas del día 16 de julio); la primera quincena de agosto (desde las 11:00 horas del día 1 de agosto hasta las 11:00 horas del día 16 de agosto).

Segundo periodo: segunda quincena de julio (desde las 11:00 horas del día 16 de julio hasta las 11:00 horas del día 1 de agosto); y segunda quincena de agosto (desde las 11:00 horas del día 16 de agosto, hasta las 11:00 horas del 1 de septiembre).

Para el supuesto de discrepancia en la elección de los periodos vacacionales, corresponderá el primer periodo al padre los años pares, y a la madre los impares, y el segundo periodo le corresponderá al padre los años impares y a la madre, durante los pares.

Durante las vacaciones del verano del menor en los meses de junio y septiembre se aplicará el régimen ordinario de semanas alternas.

- Finalizadas las vacaciones de Semana Santa, Navidad o Verano del menor, el régimen ordinario comenzará por aquel progenitor que no haya disfrutado de la compañía del menor en el último periodo vacacional de éste.

- Si el último periodo vacacional terminase en lunes, martes, miércoles o jueves, el progneitor al que le corresponda iniciar el régimen ordinario de semanas alternas disfrutará de la compañía del menor hasta el lunes inmediatamente siguiente aunque esto le suponga estar con el menor en periodo inferior a una semana.

Si el último periodo vacacional terminase en viernes, sábado o domingo entonces el progenitor que esté en compañía del menor disfrutará del menor hasta el lunes inmediatamente siguiente.

- El día del padre, el padre, y el día de la madre, la madre, respectivamente, disfrutarán de la estancia con el menor si no lo tuviese en su compañía desde las 11:00 horas si fuese no lectivo y desde la salida del colegio si fuese lectivo hasta las 20:00 horas, siendo recogido en el domicilio del otro progenitor si fuera no lectivo o en el colegio si fuera lectivo, y reintegrado en el domicilio del otro progenitor.

- El día del cumpleaños de cada progenitor, el menor pasará con el progenitor que celebra su cumpleaños siempre respetando los horarios escolares, en caso de día lectivo desde la salida del colegio y en caso de día no lectivo desde las 11:00 horas, y hasta las 20:00 horas. El progenitor con derecho a esta visita lo recogerá y restituirá en el domicilio del otro progenitor. Si fuese lectivo, los recogerá del colegio a la salida, siendo reintegrado en el domicilio del otro progenitor a las 20:00 horas.

- En el día del cumpleaños del menor, el menor estará en compañía del padre los años pares y de la madre en los años impares, desde la salida del colegio o en su defecto desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, siendo recogido en el colegio o en el domicilio del otro progenitor y reintegrado en el domicilio de éste.

- Para los días festivos intersemanales se aplicará el régimen ordinario, no estableciéndose régimen especial alguno, sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar las partes.

- Los puentes y días festivos unidos a fin de semana no tendrán régimen especial sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar las partes.

- El régimen de visitas de la presente resolución se ajustará en todo caso al calendario y horario escolar del menor.

- El día del padre, de la madre, cumpleaños del menor y cumpleaños de los progenitores son días especiales que rigen con preferencia al régimen ordinario y régimen de vacaciones, sin perjuicio del acuerdo que puedan alcanzar los progenitores.

- En todo caso ambos progenitores podrán comunicarse directamente con el menor, siempre respetando las actividades escolares y extraescolares de éste, así como las horas de descanso, estableciéndose, en caso de desacuerdo entre los progenitores, la posibilidad de dichas comunicaciones entre las 19.00 horas y las 20.00 horas de cualquier día.

- Los padres tienen el derecho y la obligación de informarse mutuamente de todos los aspectos que afecten a su hijo ya sean de carácter médico, académico o de cualquier otro tipo. El progenitor que en ese momento se encuentre con el menor podrá adoptar decisiones de carácter urgente que afecten a éste, debiendo posteriormente informar al otro progenitor. Cada progenitor podrá adoptar respecto de su hijo las decisiones de carácter rutinario y poco trascendente que en día a día de el menor puedan producirse.

- Cada progenitor deberá entregar al otro progenitor la documentación relativa al menor que pudiera necesitar durante la estancia con el otro progenitor, como DNI, pasaporte o tarjeta sanitaria entre otros. La devolución de enseres deberá realizarse en idéntico estado en el que se entregó.

5. Cada padre se hará cargo de los gastos que ocasione el menor durante el tiempo que los tenga en su compañía, incluidos los gastos de ropa. No obstante, deberán ambos progenitores sufragar los gastos extraordinarios de su hijo menor, y los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, comedor y uniformes, si los necesitara, así como gastos de sanidad no cubiertos por el sistema público, por mitad. También serán satisfechos a mitad los gastos de la actividad deportiva (tenis) desarrollada por el menor.

Los gastos extraordinarios del hijo menor, y los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, tenis, comedor y uniformes, si los necesitara, así como gastos de sanidad no cubiertos por el sistema público, deben ser siempre consensuados, salvo razones objetivas de urgencia. El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de los mismos, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde frigure el nombre del profesional que lo expide.

6. Se atribuye a Agueda el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 DIRECCION002 , Alicante, así como el uso del ajuar doméstico. Se establece un límite temporal de 3 años a contar desde la fecha de la presente resolución, sin perjuicio de la posible adjudicación a uno de los cónyuges o venta a tercero. Transcurridos los tres años y si no se hubiese vendido la vivienda a tercero o adjudicado a uno de los cónyuges, ésta será dsifrutada por cada progenitor por periodos alternos de 1 año.

Serán a cargo de Agueda durante el derecho de uso los gastos relacionados con el uso de la vivienda como los consumos de agua, luz, gas, teléfono, tasa de recogida de basuras, así como las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios entre otros. El pago de las derramas y cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, pago del seguro del inmueble, IBI y otros gastos relacionados con la propiedad serán a cargo de ambos progenitores a 50%. Cuando se inicie el periodo de uso alterno, el progenitor que anualmente se encuentre en uso de la vivienda deberá abonar los gastos relacionados con el uso como los consumos como los de agua, luz, gas, teléfono, tasa de recogida de basuras, así como las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios entre otros. Los gastos de propiedad serán satisfechos a 50% por cada progenitor (pago de las derramas y cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, pago del seguro del inmueble, IBI...).

7. Se establece una compensación por trabajo realizado en el hogar familiar a favor de Agueda y a cargo de Emilio de trece mil doscientos euros (13.200 euros).

8. El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será satisfecho de conformidad con lo establecido en su título constitutivo.

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Emilio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000215/2016 señalándose para votación y fallo el día 28-03-17.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia estableció un régimen de convivencia compartida de ambos litigantes, por semanas alternas, sobre el hijo menor del matrimonio Emilio , con la obligación de asumir los gastos de éste durante el periodo en el que convivan con él, y debiendo contribuir por mitad a satisfacer los gastos extraordinarios, así como los de matrícula, libros, material escolar AMPA, comedor, uniformes y de actividad deportiva. Atribuyó el uso del domicilio familiar a la madre por un periodo de 3 años, y transcurrido éste mediante uso alternativo de los interesados por 1 año. Por último, fijó una compensación económica de 13.200 € a favor de la actora por el trabajo realizado en el hogar familiar, aplicando para ello el artículo 12 de la Ley de la Generalitat Valenciana de 20-03-2007 de Régimen Económico Matrimonial Valenciano.

Apela el demandado el fallo de instancia en los particulares relativos al uso del domicilio familiar y a la compensación económica otorgada a la esposa. Ésta impugna la decisión judicial de establecer un régimen de convivencia compartida, que en su opinión no es el que mejor garantiza la estabilidad del menor.



SEGUNDO .- La Juez de instancia, valorando las circunstancias personales y económicas de las partes, estableció un periodo inicial de uso del domicilio familiar por 3 años a favor de la actora, aplicando lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Ley Valenciana 5/2011 . En el momento actual, tras la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en fecha 16-11-2016 declarando inconstitucional y nula dicha Ley, la medida en cuestión debe enjuiciarse de forma análoga a lo que dispone el artículo 96.2 del Código Civil , al hallarnos ante un régimen de convivencia compartida en la que el hijo va a permanecer en compañía de cada uno de sus progenitores por semanas alternas. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 y 24-10-2014, advirtiendo la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Por tanto, no resulta acorde a derecho la solicitud del apelante de que se fije el uso de la vivienda familiar por periodos alternos de 1 año, comenzando el interesado en el ejercicio de ese derecho, cuando la Juez a quo ha descartado en este momento la conveniencia de esa atribución, por ser una fuente de conflictos tal y como ha apuntado el Ministerio Fiscal; y en su lugar ha dispuesto inicialmente un periodo razonable de uso en interés del menor, para que se adapte al nuevo régimen de convivencia compartida, evitando cambios continuos de cada una de las viviendas en las que residen sus progenitores; y una vez superada esa etapa, pasar a un uso alterno de cada progenitor por periodos de 1 año.

Con relación a la compensación económica de 13.200 € reconocida a la demandante por su trabajo para el hogar, que la Juez ha fijado de acuerdo con lo que prevenía el artículo 12 de la Ley de la Generalitat Valenciana de 20-03-2007 de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, también debe recordarse que la misma fue declarada inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28-04-2016 .

En consecuencia, la norma aplicable en este momento sería el artículo 1438 del Código Civil , que en el régimen de separación de bienes valora el trabajo para la casa como una contribución a las cargas del matrimonio, generador de una compensación a favor del cónyuge que ha dedicado su actividad a las labores del hogar. Sin embargo, en el supuesto de autos donde se ha constatado la existencia de una economía familiar modesta, nutrida por los ingresos que obtenían ambos progenitores; el padre mediante la explotación de un pequeño taller de reparación de aparatos electrónicos, que efectivamente le exigía en ocasiones una dedicación a jornada completa para poder aportar al matrimonio los recursos económicos necesarios para su mantenimiento; en tanto que la esposa no sólo se dedicaba a las tareas del hogar, sino que trabajaba en un supermercado de Mercadona contando con la ayuda de servicio doméstico; no resulta razonable hacer valer estas circunstancias para imponerle al esposo una compensación en los términos que previene el artículo 1438 ya citado. En todo caso, habría sido más lógico que la demandada hubiera reclamado, conforme dispone el artículo 97 del C.Civil , la existencia de un desequilibrio económico derivado de la situación en la que había quedado tras la ruptura conyugal, en relación con la posición del marido y la que mantenía en el matrimonio; pero no extraer de su actividad en el hogar el derecho a una indemnización que valoraba en 28.390,56 € por todo el tiempo de duración de la convivencia conyugal, olvidando que también el esposo estaba obligado a mantener una actividad diaria de trabajo para sostener una economía modesta, que permitiera hacer frente a todas las necesidades del hogar familiar, incluida la contratación de servicio doméstico del que dispuso la actora.

Por tanto, entiende la Sala que debe dejar sin efecto la compensación de 13.200 € que le ha sido fijada en sentencia a la demandante, por no ser acorde con las circunstancias que concurren en el caso de autos, examinadas a la luz de lo que previene el artículo 1438 del C.Civil .



TERCERO .- En lo concerniente al régimen de convivencia compartida establecido en sentencia conforme a la citada Ley Valenciana 5/2011, declarada nula por la citada Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-11-2016 , la Sala entiende que dicha medida sigue siendo válida a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Código Civil , puesto que ha sido debidamente motivada por la Juez a quo, valorando las conclusiones del dictamen pericial emitido por la Psicóloga Sra. Lourdes designada al efecto, donde se ha destacado que ambos progenitores están capacitados para sustentar los cuidados diarios del hijo de forma responsable; han demostrado su preocupación por su bienestar e igualmente su compromiso en asumir esa responsabilidad; no presentan dificultades que pudieran limitar el contacto con Emilio y son conscientes de la necesidad que tiene todo menor de contar con ambas figuras para su correcto desarrollo psico- evolutivo; lo cual se concilia plenamente con el deseo de aquel de compartir su convivencia con ambos, indicando que se siente seguro y considera satisfechas sus necesidades tanto con su padre, y el entorno que le pueda ofrecer, como con su madre y el entorno de ésta; manifestaciones que han sido valoradas por la Juzgadora en sus justos términos, al tratarse de un menor que contaba ya con más de 11 años y podía expresar su voluntad de forma clara y sincera, sin que pudiera constituir un impedimento serio para ello la circunstancia relativa a la distancia existente entre el domicilio del padre sito en DIRECCION004 y el Centro Escolar del Menor ubicado en DIRECCION003 , habida cuenta de que aquel lo había fijado el padre de forma provisional, y el menor iba a cambiar de Centro en el próximo curso iniciando la etapa en un Instituto. En todo caso, Emilio no advirtió que esa circunstancia fuera un impedimento para convivir con su padre en iguales condiciones que con su madre; y tampoco el Ministerio Fiscal ha interesado del Tribunal una revisión del régimen dispuesto en sentencia, que considera ajustado a derecho.



CUARTO .- Como conclusión de cuanto se ha expuesto, procede estimar en parte el recurso del demandado y desestimar, por el contrario, la impugnación articulada por la demandante; revocando el fallo de instancia en el particular arriba reseñado y confirmando en lo demás el pronunciamiento de instancia; siendo de cargo de la impugnante las costas de esta alzada derivadas del rechazo de su impugnación, conforme establecen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley Procesal Civil ; y sin hacer expresa declaración sobre las ocasionadas por la acogida parcial del recurso del actor, según autoriza el artículo 398.2 de la citada Ley .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bieco Marín, en nombre y representación de D. Emilio ; y desestimando, por el contrario, la impugnación formulada de adverso por la Procuradora Sra. Navarrete Cano, en nombre y representación de Dª. Agueda , contra la Sentencia de fecha 21-05-2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el único particular relativo a la compensación económica de 13.200 € fijada a favor de la demandante, que se deja sin efecto; confirmando en lo demás dicha resolución; imponiendo a la impugnante Sra. Agueda las costas de esta alzada derivadas del rechazo de su impugnación; y sin hacer expresa declaración sobre las devengadas por el recurso del demandado Sr. Emilio .

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.