Sentencia CIVIL Nº 101/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 902/2014 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 902/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 727/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 48 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 101/2017

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martínez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 16 de Marzo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 727/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona, a instancia de Dña. Ofelia y D. Roque contra BANKIA, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de julio de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Ofelia y don Roque contra BANKIA, S.A. y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrados 11 de agosto de 2009 por valor de 109.000 euros con la OBLIGACIÓN de restitución recíproca de las cantidades abonadas por su virtud por una y otra parte, junto con los intereses legales que correspondan devengados desde las fechas de los respectivos abonos.

Dada la estimación parcial de la demanda cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANKIA, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación y que se le absuelva, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso, peticionando la imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Considera la apelante en su recurso, inicial y resumidamente, que existe un error en la valoración de la prueba documental, con existencia de información suficiente y advertencia de riesgos, refiriendo que el resultado del test fue de 'Conveniente' y que los actores en las órdenes de compra manifestaron haber recibido información sobre el instrumento financiero adquirido. Además expone que también suscribieron el resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II.

Considera que el perfil de los clientes conduce necesariamente a la declaración de inexcusabilidad del supuesto error.

Sigue exponiendo que la Sentencia no razona ni aplica los requisitos para que pueda operar un error invalidante, infringiéndose los arts. 1265 y 1266 del C.c ., cuales son la esencialidad, excusabilidad, nexo causal del error y carácter excepcional de la doctrina de los vicios del consentimiento. Valora que aun de haber existido falta de información, no puede darse por probado un vicio del consentimiento.

No cabe acoger estas alegaciones.

Nos hallamos ante la suscripción de Participaciones Preferentes, lo que aconteció el 11/08/2009, por un importe nominal de 109.000 euros.

De la prueba practicada resulta que, pese a las alegaciones de la apelante, la información recibida por los apelados no fue la pertinente para que los mismos pudieran conocer debidamente el alcance y la operativa del producto que suscribían y por ende el destino que estaban dando a su dinero, lo que determina que se den cada uno de los requisitos precisos para que pueda operar el error, según expone el recurrente, pues la falta del conocimiento debido, el error en que se incurrió, supone un claro vicio del consentimiento sobre elemento esencial del contrato, existiendo el nexo causal y entendiendo que el error es excusable.

No puede obviarse que pese a la documental unida a las actuaciones, tal como el test de conveniencia, unicamente realizado al Sr. Roque , información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, documento sobre recepción de información, todos ellos de 11/08/2009 y resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, no pudieron alcanzar la información precisa, ya no solo por haberse entregado la documental el mismo día de la firma, sin tiempo material suficiente para su lectura personal detallada o asesorada, sino por cuanto además la propia terminología de los documentos no hace fácil su correcto entendiendo por quien no es especialista en material financiera y dado que el propio personal de la entidad de crédito había dado una información verbal claramente entendible y contraria al propio funcionamiento del producto contratado, información que por la propia relación de confianza con el empleado de la apelante es razonable suponer que fue lo que movió a la firma de la suscripción que se realizó y que en nada tiene que ver con la naturaleza del mismo.

En efecto, el propio Sr. Adrian , que era empleado de la apelante e intervio en la operacion, manifestó en la vista que los apelados querían 'ahorrar' un dinero recibido por una herencia. Además reconoció que su propio conocimiento sobre el producto era que era de ahorro, sin vencimiento, con una alta rentabilidad, que el cliente podía perdir el reembolso sin problema y que tenía bajo riesgo al contar con la garantía de Caja Madrid. Refirió haberles dicho que únicamente dejarían de recibir intereses si la entidad no tenía beneficios, hecho en el que nadíe pensaba y en cuanto a la liquidez que podían pedir el reembolso y que en 4 o 5 días estaría en su cuenta, siendo un producto que se comercializaba como producto líquido, habiéndolo vendido como un producto de ahorro.

Es obvio que con estos datos no conocieron los apelados, clientes minoristas a quienes la ley otorga el máximo de protección, el producto que firmaban, lo que indudablemente generó un claro error.

El TS, en Sentencia de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 establece que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Además la citada resolución consigna que no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones y que tienen carácter perpetuo, debiendo cotizar en mercados secundarios organizados y dando solo derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora.

Sigue exponiendo que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad, no atribuyendo la participación preferente un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

Se regulan en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su D.A. segunda .

El carácter complejo de las participaciones se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que modificó las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE .

El art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Pues bien, con la información recibida verbalmente y el contenido de la escrita, entregada el mismo día, no puede un cliente normal conocer la operativa y carácter de las participaciones preferentes.

Por último debe significarse que no cabe tampoco apreciar la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-empleado que le unía con la sucursal y la confianza depositada por aquella, siendo destacable que tampoco una lectura detallada hubiera permitido un conocimiento exacto del alcance y mecánica del producto contratado, dados sus términos y su alcance, como ya se ha expuesto y atendiendo además al conocimiento obtenido por la información verbal prestada.

TERCERO.-Opone también la apelante el contenido de la doctrina de los actos propios, al no considerar que el contrato hubiera sido confirmado válidamente, exponiendo que lo fueron al no haber planteado la actora reclamación alguna en años, habiendo sido informado durante ese tiempo de los pagos, a través de la anotación en la cuenta corriente e informaciones remitidas regularmente a la actora por su IRPF.

Tampoco puede aceptarse esta valoración, no pudiendo entender que hubiera existido esa confirmación, sino antes bien un desconocimiento de lo suscrito, (que motivo la ausencia de reclamación en ese momento) hasta que deteminados hechos propiciaron un correcto entendimiento y la subsiguiente reclamación.

CUARTO.-Desestimada la apelación las costas de la alzada deben imponerse al apelante y ello dado lo dispuesto por el art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia , S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de los de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas originadas en ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.