Sentencia CIVIL Nº 101/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 538/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 538/16 - AUTOS Nº 606/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALMUÑECAR

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 101/17

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 538/16- los autos de Procedimiento Ordinario nº 606/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñecar, seguidos en virtud de demanda de D. Victorio contra D. Carlos María

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 7 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Se desestima la demanda interpuesta por la representación de D. Victorio frente a D. Carlos María , con imposición de las costas causadas en la presente.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los que contiene la sentencia recurrida, y se añaden los que siguen.

PRIMERO.-Siquiera en síntesis, recordar que la demanda que inicia estas actuaciones se promueve por la representación de don Victorio que ejercita acción negatoria de servidumbre contra don Carlos María . Afirma ser propietario el demandante de la parcela que describe, que corresponde a la finca Registral NUM000 . Esta finca, que aparece en el título como FINCA000 , es el resultado de la agrupación de las que se describen en el título como NUM003 y DIRECCION000 , la NUM003 ) la segregada de la enumerada como b). En el mismo título se adjudica al demandado la finca que describe y se corresponde a la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Almuñécar. Ambas son colindantes en la zona que queda por encima de la acequia. Se dice que el demandado ha procedido a la instalación, atravesando la finca del Sr. Victorio , de una conducción de saneamiento que usa para el vertido de aguas residuales procedentes de su vivienda que se encuentra al otro lado de la finca del primero; esa tubería a traviesa toda su finca en paralelo a la acequia, en propiedad del demandante. Se suplica en la demanda una sentencia que declare la inexistencia de servidumbre sobre la finca del actor, la obligación del demandado de retirar las tuberías y la condena en costas. En el escrito de contestación, admite que los herederos y legatarios del causante don Alexander , otorgaron escritura de aceptación y adjudicación de herencia el 3.6.2004 (doc. 1) ratificada por el ahora demandante y su hermana Carolina el 29 de junio del mismo año. Consta la adjudicación al Sr. Carlos María la finca que se describe como NUM002 ; el lindero Oeste es el Barranco de la Cruz que hoy se corresponde con la CALLE000 , y que dentro de la finca que se le adjudica existe una casa-cortijo. Opone la legalidad de la agrupación de las dos fincas, siendo el propio demandante quien otorga la escritura de adjudicación de herencia y lleva a cabo la agrupación de las dos fincas, asumiendo que la finca registral resultante NUM000 , 'tiene su salida y entrada por el CAMINO000 ...' Seguido el procedimiento por sus tramites, el 7 de abril de 2016 se dicta sentencia que desestima la demanda. Se parte en la misma de la existencia de una servidumbre desde hace más de 30 años, alude asimismo a los requisitos del art. 541 CC atendido a que ambas fincas pertenecían al mismo propietario, y que la solución que se adoptó era la menos onerosa y perjudicial en cuanto a las obras para conservación de la servidumbre llevadas a cabo por el demandado en el año 2009. Se recurre por el demandante inicial.

SEGUNDO.-Contenido del recurso. Se opone a la valoración de la prueba e insiste en la inexistencia de servidumbre en el momento de dividir las fincas. En concreto se discrepa con la sentencia en cuanto afirma que en el año 2004 la servidumbre ya existía y estaba operativa y se sustituye con la obra del demandado y por tanto hay signo aparente. Se obtiene esa conclusión al dar por acreditado que la tubería existente es de saneamiento o aguas sucias, no de aguas pluviales, que existía un pozo ciego con aliviadero dentro de la finca y que ese aliviadero es la tubería de uralita que aparece en el informe pericial de la demandada. Mantiene el apelante por el contrario que se ha acreditado que el demandado ha procedido, atravesando la parcela del apelante a la instalación de una conducción de saneamiento que usa para el vertido de las aguas residuales procedentes de su vivienda a una red privada que se encuentra al otro lado de la finca, extremo este en el que coinciden ambos peritos, si bien se dice que existía en el momento de separarse las fincas, existiendo signos aparentes en orden a la aplicación del art. 541 CC .

Cabe recordar que en la escritura pública de 3.6.2004, comparecen don Horacio y don Carlos María , haciéndolo el segundo en representación de don Victorio y doña Carolina . Se hace constar que don Alexander falleció el 8 de julio de 1990, estableciendo el caudal hereditario, entre cuyos bienes se encuentra la suerte de tierra que se describe que el causante adquiere por compra el 27.9.1960, admitiéndose que en cuanto a la edificación, el causante llevó a cabo obras de ampliación con anterioridad al año 1990. Asimismo se comprende la parcela de tierra de secano de 400 m2 que linda con finca del propio causante por el Este, acequia de riego por medio, y la parcela de riego de secano y riego, con superficie de 400 m2 el secano y el riego de 13 a, 21 ca y 5 dms 2, procediendo a liquidar la herencia y a llevar a cabo las adjudicaciones. El demandado se adjudicó la finca registral NUM001 en la que se hallaba construida la casa cortijo antigua, con excepción de una superficie de 400 m2 que se segregó de dicha finca NUM001 en el vértice superior del lindero sur lindante con la acequia de riego por el Este y con la citada casa cortijo con el Norte. El Sr. Victorio , se adjudica la finca resultante. En el informe del Sr. David que presenta el demandante refiere que la parcela urbana carece de acceso rodado ni la finca rustica tampoco, de modo que se propone una zona de servidumbre junto a la linde sur de tres metros de ancho hasta llegar a la parcela urbana propiedad de don Victorio . Pone de relieve asimismo el perito que observa como se ha ejecutado una acometida de saneamiento de la vivienda colindante que pasa a través de la finca de don Victorio hasta conectar con un ramal situado en el camino cercano. Por su parte el informe del Sr. Héctor , de explicación clara se da por cierta la existencia de un desagüe de aguas fecales desde hace más de treinta años procedentes del cortijo que vertía directamente en la finca 9431 en la manera que se explica en la fotografía num. 1 y dos de dicho informe (folios 4 y 5 del mismo).

Entiende el apelante inaplicable el art. 541 CC , en razón a que no existe la nota de visibilidad o notoriedad. Dispone el precepto, que 'La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

Considera quien apela, que no se ha acreditado la existencia de servidumbre para vertido de aguas residuales, y se basa en la valoración de la prueba testifical y el informe del Sr. David . Se pone de relieve que según el testigo Sr. Primitivo , cuando él intervino para efectuar la nueva construcción, el pozo ciego ya no existía y ya no había vertido en la finca de abajo, y asimismo se apoya en manifestaciones del propio perito de la demandada según el cual ese tipo de tubería dejó de venderse hace unos 15 años, y que no puede asegurar que la tubería estuviese instalada y en uso antes del fallecimiento del causante, que fue en 1990, para negar en suma que quepa dar por cierto que existiera el signo externo a la fecha de fallecimiento del causante, y asumiendo que pudiera haberlo hecho el propio demandado en tiempo anterior, sin razonar fecha ni circunstancias.

Siguiendo doctrina jurisprudencial consolidada, por todas, la STS de 20 de diciembre de 1997 , de dicho precepto se deduce que deben concurrir los siguientes requisitos: 1º Existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titular dominical; 3º que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño de los dos; 4º que la situación persistiera en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5º que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la persistencia del indicado derecho real, habiendo reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la manifestación de que la finca se transmite 'libre de cargas' no es bastante para excluir la servidumbre, pues se requiere una manifestación clara y terminante.

Resultan ilustrativas en este punto sentencias de las Audiencias Provinciales como la que la secc 4ª AP Valencia, sentencia núm. 2/2000 de 28 enero , al señalar que 'la destinación no sólo precisa ser un acto voluntario en el sentido de imponer una ventaja de un fundo sobre otro, sino que además tales actos han de manifestar, inequívocamente, la intención del destinante de que cuando se separen los fundos se produzca el nacimiento de la servidumbre. Sin embargo autores patrios entienden que basta con atender a la situación objetivamente creada (Bonet Ramón) o que hay que atender el estado de hecho o signo para deducir la voluntad afirmativa o negativa (Bonet Correa) y viene a ser dominante en la jurisprudencia una aplicación automática de la figura, si bien buscando en la objetivación del signo una voluntariedad del destinante en el momento de establecer la relación de servicio y el signo que la revele. Pero buscando que la voluntariedad está encaminada, al menos, a fijar una sujeción permanente de un fundo a otro, evitando que impropiamente se hagan nacer gravámenes involuntarios e incluso no queridos, llegando a producirse una inmovilización de los fundos que se separan si se llega a una aplicación automática y estricta del 541... desechando los supuestos en los que no hay tales (voluntad /signo objetivo) y sí solo disfrute por el dueño de la plenitud de su dominio'.

La Sentencia TS (Sala Primera) de 19 de febrero de 2016 , declara como doctrina jurisprudencial que en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC , únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación.

TERCERO.-Así las cosas, resulta que en suma se trata de examinar la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia.

Ha de recordarse que lo que se ejercita es una acción negatoria de servidumbre, aunque la lectura de la demanda y del propio informe del perito de la actora, y baste leer el folio 5 de su informe, cuando propone una zona de servidumbre (sic) que casa mal con la acción que se ejercita conforme al suplico que se ha recogido en fundamento anterior.

Como se dice en la SAP Madrid, 9.3.2010 , 'En la apelación es posible la revisión de la valoración conjunta de la prueba practicada que hubiere realizado el juzgador de primera instancia, si bien sólo cuando la parte llegue a objetivar una razón que ponga en evidencia que dicho Juzgador ha incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común y, en este caso, la apreciación de la prueba por el juez de primera instancia, que es lo que viene a cuestionar la apelante en el recurso, ha sido la procedente al mostrarse adecuada a los resultados obtenidos en el proceso, valorando conjuntamente todo el material probatorio de forma lógica y conforme a las normas de la sana crítica. Nuestro ordenamiento jurídico construye la segunda instancia del modo siguiente: el tribunal de segunda instancia puede revisar el juicio de primera instancia, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, aunque, como regla, sólo a base de los materiales de la primera instancia y sin posibilidad de un planteamiento sustancialmente nuevo del caso; nuestra segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), más que un novum iudicium (nuevo juicio). El recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso pero no constituye un nuevo juicio.

Con carácter general si bien ponderándose con criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba, salvo excepciones, corresponderá al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclame, por el contrario el demandado deberá de hacerlo respecto de los extintivos e impeditivos. En este punto resulta incuestionable que los hechos necesitados de prueba en el proceso son aquellos que afirmados por una parte, los niega la otra, es decir, los 'hechos controvertidos'. Por tanto, la admisión de hechos en sentido amplio, excluye de la necesidad de probarlos, y de aquí, que la carga de probar es excusable respecto de los hechos de la demanda que fueron reconocidos, expresa o tácitamente, por el demandado, doctrina esta en línea con la establecida, entre otras, en la sentencias del Tribunal Supremo de 29 noviembre 1950 ; 2 febrero 1952 ; 20 junio 1954 , y 19 diciembre 1986 . 'La fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside, esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones que vengan dictadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares, como el de la mayoría coincidente, o el del alejamiento del interés de las partes. - Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del Juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los Juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

Desde luego es concluyente el hecho de pertenecer la finca inicialmente al mismo propietario. De otra parte la conducción de uralita no es negada por los testigos, y así se evidencia en la realización de las obras de sustitución, lo que de otra parte resulta razonable, pues ha de comprenderse que de alguna forma habría de evacuar la vivienda existente en la vivienda entonces única de la finca. Es elocuente la explicación del perito Sr. Héctor en el plenario, explicando la normalidad de esa forma de evacuación de residuales. Comporta lo dicho la necesidad de desestimar el recurso manteniendo la sentencia en su integridad.

CUARTO.-La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas del mismo ( arts. 398 y 394 LEC ).

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso presentado por la representación procesal de D. Victorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñecar en procedimiento nº 606/14, seguido contra D. Carlos María . Se confirma la sentencia e imponen al apelante las costas del recurso.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.