Sentencia CIVIL Nº 101/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 766/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46190-41-2-2013-0008494

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 766/2016- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000976/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE PATERNA

Apelante: NAGADA ARQUITECTURA, S.L..

Procurador.- Dña. AMPARO BALBASTRE LLORENS.

Apelado: BANCO SABADELL, S.A., D. Octavio y FRESTEGA, S.L..

Procurador.- Dña. ROSA UBEDA SOLANO, D. JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA.

SENTENCIA Nº 101/2017

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

===========================

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete .

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario - 000976/2013, promovidos por BANCO SABADELL, S.A. contra NAGADA ARQUITECTURA, S.L., D. Octavio y FRESTEGA, S.L. sobre 'accion de cumplimiento de contrato de fianza ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por NAGADA ARQUITECTURA, S.L., representado por el Procurador Dña. AMPARO BALBASTRE LLORENS y asistido del Letrado D CARLES ALFONSO ANTONI contra BANCO SABADELL, S.A., D. Octavio y FRESTEGA, S.L., representado por el Procurador Dña. ROSA UBEDA SOLANO, D. JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA y asistido del Letrado D. ANTONIO ERICO CHAVARRI ARICHA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE PATERNA, en fecha 2.12.2014 en el Juicio Ordinario - 000976/2013 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que, estimando íntegramente la demandainterpuesta por la entidad BANCO SABADELL,S.A contra don Octavio , la entidad NAGADA ARQUITECTURA, S.L y la entidad FRESTEGA, S.L, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 348.815,74 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda (14 de noviembre de 2013).

Las costas serán satisfechas por la parte demandada.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de NAGADA ARQUITECTURA, S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANCO SABADELL, S.A. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 21.3.2017.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La mercantil Banco CAM SAU presentó demanda de proceso monitorio frente a las mercantiles: Valentia Gestión Patrimonial S. L., como prestamista deudora, y Physalis Patrimonial S. L., Nagada Arquitectura S. L. y Frestega S. L., así como D. Octavio , como fiadores, en reclamación del importe principal de 348.815,47 euros, por saldo deudor impagado del contrato de préstamo de mediación con el ICO de fecha 13 de julio de 2009. Y requeridos o intentado el requerimiento de pago frente a los demandados, se opone al mismo D. Octavio , por lo que decide el Juzgado de Primera Instancia su conversión en juicio ordinario. El que se plantea por la mercantil Banco de Sabadell S. A., una vez admitida por el Juzgado la sucesión procesal en su ínterin respecto a la que ocupaba la actora original, en reclamación del principal aludido e intereses legales contados desde la demanda dirigiendo esta frente a D. Octavio y las entidades Nagada Arquitectura S. L. y Frestega S. L. como fiadores solidario. Y sin que comparecieran y/o contestaran la demanda, emplazada que fue por edictos Nagada Arquitectura S. L., recae sentencia en la primera instancia en la rebeldía de la parte demandada íntegramente estimatoria de la demanda.

Resolución que es apelada por la mercantil Nagada Arquitectura S. L.

SEGUNDO.-

Aduce la recurrente error en la valoración de la prueba que incardina: primero en la falta de legitimación activa por ausencia de acreditación de la demandante del documento que le justificaría como sucesor universal del negocio financiero de la CAM, entendiendo que debió determinar la inadmisibilidad a trámite de la demanda así como el requerimiento a la actora de oficio por parte del Juzgado para subsanar dicha falta, exponiendo igualmente no haber sido notificada la demandada la cesión, absorción y fusión con la CAM. Y, en segundo lugar, en no bastar la certificación de los apoderados de la entidad acreedora del saldo deudor reclamado, por su carácter genérico y no recoger listado alguno descriptivo de lo cobrado como principal e intereses, y que encubriría determinadas comisiones leoninas que por no especificarse en dicho certificado no podía la parte especificar. Y asimismo se expone que el contrato contenía cláusulas abusivas como la correspondiente a los intereses de demora del 29 %, vulnerándose asimismo la normativa interna y comunitaria tuteladora de los consumidores.

Para la resolución de la apelación se debe tener en cuenta que, encontrándose la demandada recurrente en rebeldía, aún no implicando su allanamiento ni reconocimiento de los hechos de la demanda ( artículo 496-2º LEC ), ello condicionaba el estudio del recurso y análisis de la prueba practicada, al no suponer dicha situación de rebeldía más que la sola negativa genérica a los hechos expuestos en la demanda, sin posibilidad de introducir elementos facticos y causas de oposición novedosas que necesariamente debieron formularse en el momento procesal oportuno, en este caso, de haber sido requerida la parte demandada al oponerse al monitorio o al contestar la demanda, al suponer, en otro caso, una mutatio libelli vedada con carácter general en los artículos 412 y 456-1 LEC .

Pues bien, a partir de las anteriores precisiones, corresponde rechazar el argumento que se enuncia como de falta de legitimación activa respecto a la ausencia de justificación de la cualidad de sucesora de la actora en cuanto a la entidad CAM, puesto del examen de las actuaciones se deduce que fue cuestión ya analizada y resuelta en sede del monitorio aceptando el Juzgado la sucesión procesal del Banco de Sabadell S. A. respecto del Banco CAM S. A. mediante Decreto de 14 de mayo de 2013 (folio 169 de las actuaciones), a partir de la documentación que se facilitaba con el escrito presentado al efecto por aquella entidad (folio 137), y precisamente confiriendo antes traslado a las partes (folio 159), por lo que no procede en este momento revisar lo resuelto de manera firme entonces; y cuando la ahora apelante no compareció tampoco ni contestó la demanda a efectos, en su caso, de demostrar algún tipo de objeción a aquella decisión, por lo que le corresponde asumirla. Al margen que las resoluciones que se citan como fundamento de su alegación en su recurso corresponden a procesos de ejecución, mientras que la reclamación que ahora se analiza corresponde a proceso de declaración.

Por otra parte se acompañó con el monitorio acta mercantil de fijación de saldo efectuada por notario (folio 51), basada en la relación de apuntes contables correspondiente a los recibos pendientes de la cuenta del préstamo (folio 54). Documental que servía, junto con el contrato (folio 33), como principio de prueba suficiente para la determinación del saldo deudor reclamado. De tal manera que si discrepaba en algún punto la recurrente era con la contestación de la demanda cuando le correspondía discutirlo. E independientemente que el hecho de existir pocas anotaciones en la relación de cargos impagados excluía la posibilidad de su total ausencia, y de no significar que no fueran todos los que correspondiera tener en cuenta por no haber otros.

Por último, en cuanto al carácter abusivo del pacto correspondiente a intereses de demora, siendo que, en efecto, caso de concurrir la cualidad de consumidor de los demandados cabría el análisis de oficio de la cuestión, ello se excluía cuando no se disponía de aquella, como es el caso de la apelante y resto de demandados, lo que impide adentrarse en el estudio de esta cuestión más allá de recordar lo señalado por este Tribunal, entre otros, en los AA. nºs. 26/2016, de 28 de enero, y 345/2016, de 26 de mayo, al indicar que: conforme a la Legislación interna al tiempo de celebrarse el contrato, esto es, de acuerdo con el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dicha norma es de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios (artículo 2 ), que reputa consumidor o usuario a la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional (artículo 3) y, en definitiva, empresario, a la persona física o jurídica que actuando dentro de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada, fabrica, produce, presta, intermedia, importa, facilita, suministra o distribuye productos en el mercado, o se manifiesta como tal mediante la exteriorización de su nombre, marca u otros signo distintivo (artículos 4, 5 y 7). De tal modo, que al tiempo de calificar las cláusulas de un contrato como abusivas y otorgar el grado de protección especial que la Ley dispensa, es necesario que en la convención se enfrenten los derechos de una persona que actúa en un ámbito ajeno a la actividad profesional o empresarial y otra que se desenvuelve dentro de su actividad. Y no puede ser reputado consumidor, no produciéndose, pues el enfrentamiento dicho, cuando el contrato de préstamo no es otorgado por la entidad bancaria para satisfacer necesidades de consumo del prestatario (la mercantil), sino que tiene por finalidad -en este caso- la financiación de la propia actividad de la empresa y no el consumo privado. Aparte de que los avalistas asumen la relación entre el banco y la mercantil demandada, consintiéndola al prestar su aquiescencia a garantizar el cumplimiento de aquella obligación principal, otorgando fianza o aval a tal objeto, contrato que se documenta en un mismo instrumento causal y que comparte su misma naturaleza de acuerdo con lo establecido en los artículos 1824 y SS CC. O , como señala también esta AP, Sección 8ª, en S. 27 julio 2012: los artículos 2 a 7 LGDCU , conforme a su redacción dada por el RD Leg. 1/2007, contienen una serie de conceptos de carácter general válidos para todo tipo de contratación con consumidores que delimitan el ámbito de aplicación de la norma. Y su artículo 3 establece el concepto general de consumidor y de usuario. Y a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y una novedad de gran trascendencia viene determinada por la concreción del ámbito de aplicación, que en su artículo 2, se ciñe a las relaciones entre consumidor o usuario, y empresarios. Lo que clarifica el régimen aplicable, excluyendo, -como antes, Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios- por tanto, de esta normativa de protección al consumidor, las relaciones de particulares entre sí, así como las relaciones entre empresarios. E implica que en estos casos no serán de aplicación las previsiones del RD Leg. 1/2007 sino que se regirán por las normas comunes del CC o del CCom.

Todo lo cual lleva a desestimar la apelación, y a la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Nagada Arquitectura S. L. contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de los de Paterna en juicio ordinario nº. 976/2013, a su vez dimanante del proceso monitorio nº.460/2012.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMA la citada sentencia.

TERCERO.-

SE IMPONEN las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.