Sentencia CIVIL Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 10/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 10-M07/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 323/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA BENIDORM-2
SENTENCIA NÚM. 101/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 323/17, sobre condiciones generales de la contratación,
seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación
en virtud del recurso entablado por la parte actora, Don Jesús Luis , representada por la Procuradora Doña
Carolina Martí Sáez, con la dirección del Letrado Don Álvaro Azcárraga Gonzaño y; como apelada, la parte
demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Doña Matilde
Galiana Sanchís, con la dirección del Letrado Don Fernando Sánchez Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 323/117 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm se dictó Sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martí Sáez, en nombre y representación de D. Jesús Luis , que dio lugar a los autos de juicio ordinario seguidos en este juzgado bajo el número 323/17, con expresa condena en costas de la pare demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 10- M07/17 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día seis de marzo en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula 3.bis.3 del préstamo hipotecario otorgado el día 28 de abril de 2006 relativa a la limitación a la variación del tipo de interés y otra pretensión de condena al cese en su aplicación y a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la referida cláusula, más intereses legales.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que carece el actor de legitimación activa toda vez que los prestatarios son dos personas físicas solteras sin que exista entre ellos ninguna sociedad conyugal y sin que el actor haya acreditado que haya satisfecho con su dinero propio las cantidades cuya devolución reclama.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora quien impugna la falta de legitimación activa.



SEGUNDO.- Hemos de acoger el recurso de apelación porque esta Sección en Sentencia número 265/17, de 18 de mayo acordó que en los casos en los que los prestatarios se constituyen en deudores solidarios tienen legitimación activa para instar la nulidad de una cláusula abusiva y para reclamar la devolución de la suma abonada en virtud de la referida cláusula, por lo que procedemos a reproducir aquella argumentación: 'Sentencia de primera instancia. Inexistencia de 'litisconsorcio activo necesario': legitimación activa para el ejercicio de la acción por parte de un solo cónyuge.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda (en que se ejercitaba una acción tendente a obtener la declaración de nulidad de varias cláusulas, insertas en un contrato de préstamo hipotecario) al considerar que se da un caso de 'litisconsorcio activo necesario', pues aquélla ha sido presentada por uno sólo de los cónyuges, que ha pretendido, de manera unilateral y para sí mismo, una condena a la devolución de ciertas cantidades, cuando ésta debiera corresponder de manera conjunta a los dos.

La recurrente se alza contra este pronunciamiento, manteniendo que posee legitimación activa para el ejercicio de la acción.

No podemos compartir la decisión del juzgador de instancia.

La STS 27.5.1997 ya razonó que ' la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como mas recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 3 de junio de 1993 , 10 de noviembre de 1994 , y especialmente la de 20 de junio de 1994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: '[e]n este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'.

Pero es que, además, en el caso que nos ocupa, el préstamo fue celebrado por ambos cónyuges con carácter solidario, por lo que, conforme al art. 1143 del Código Civil , cualquiera de los deudores podría ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial para todos los prestatarios y, obviamente, las consecuencias anudadas a la misma (entre las que se encuentra la devolución del exceso de intereses cobrados), sin perjuicio de las relaciones internas entre aquéllos.

En definitiva, no resulta necesaria la presencia en la parte activa del proceso del otro deudor, ni a la demandante se le puede obligar a que demande con su cónyuge, ni a éste le perjudica su ausencia del proceso pues, caso de estimarse la demanda, ello lo beneficiaría, dada le eficacia expansiva de la solidaridad, pues se anularía la cláusula suelo, con la consiguiente reducción del crédito que ostenta la entidad bancaria.' La parte demandada también opuso en su escrito de contestación: i) excepción de cosa juzgada, la cual fue desestimada en el acto de la audiencia previa, pronunciamiento al que se aquietó la entidad demandada.

ii) incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que debió articular como excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda en el acto de la audiencia previa ( artículo 424.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, al no haber solicitado ningún pronunciamiento durante ese trámite, hemos de considerar que renunció a la referida excepción.

Así pues, no existiendo ninguna otra alegación en la contestación para oponerse a la demanda no cabe sino su plena estimación.



TERCERO.- Como consecuencia de la estimación del recurso se ha acogido íntegramente la demanda por lo que procede aplicar el criterio objetivo del vencimiento previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de tal manera que deberán imponerse las costas causadas en la instancia a la parte demandada.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse estimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, con estimación de la demanda promovida por la Procuradora Doña Carolina Martí Sáez, en nombre y representación de Don Jesús Luis , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., 1) debemos declarar y declaramos la nulidad por falta de transparencia de la condición general de la contratación establecida en la cláusula financiera 3.bis.3 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 2006 que establece una limitación del tipo de interés variable aplicable (cláusula suelo), cuyo contenido literal es el siguiente: ' En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco por ciento, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el período de interés. ' 2) debemos de condenar y condenamos a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que haya percibido en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato, más los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan; 3) se impondrán a la demandada las costas causadas en la instancia; 4) no procede efectuar en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas; 5) se acuerda la devolución a la apelante del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-