Sentencia CIVIL Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 378/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00101/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06083 41 1 2016 0000047
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: OMM OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES
0000013 /2016
Recurrente: JUNTA DE EXTREMADURA CONSEJERIA DE ADMINISTRACION PUBLICA Y
HACIENDA, Melisa
Procurador: , YOLANDA CORCHERO GARCIA
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD, FRANCISCO MORENO RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Núm.101/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)
DON JESUS SOUTO HERREROS
===================================
Recurso Civil núm. 378/2017

Autos: OPOSICIÓN A MEDIDAS ADMINISTRATIVAS SOBRE MENOR DE EDAD núm. 13/2016.
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 .
===================================
En la ciudad de Mérida a veintiuno de Mayo de 2018.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de OPOSICIÓN A RESOLUCIÓN ADMINISTRTIVA SOBRE MENOR DE EDAD núm.
13/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , a los que ha
correspondido el rollo de apelación núm. 378/2017, en el que aparecen: como parte apelantes y a la vez
apelados: la JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Extremadura
Don Francisco Miguel Sánchez Calzado; y DOÑA Melisa , que ha comparecido representada en esta alzada
por la procuradora Doña y asistida por el letrado Don Francisco Moreno Rodríguez; como parte apelada, el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en los autos núm.

13/2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta Dª Melisa de impugnación de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Políticas Sociales e Infancia y Familia, Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura, dictadas en el expediente de protección nº 72/83.2015, de fecha 20 de octubre de 2015, donde se declara el desamparo provisional de Visitacion y la asunción de la tutela administrativa; y de fecha 29 de marzo de 2016, de declaración definitiva del desamparo y asunción de la tutela administrativa de la citada menor.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la JUNTA DE EXTREMADURA y DOÑA Africa .



TERCERO.- Admitidos que fueron los recursos por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo, habiéndose acordado, en auto de fecha 28 de diciembre de 2017, la práctica de la prueba documental interesada por Doña Melisa .

Practicada dicha prueba y oídas las partes sobre el resultado de la misma, se señaló la deliberación y fallo para el día 2 de mayo de 2018, acordándose por la Sala la audiencia de la menor Visitacion , audiencia que tuvo lugar el día 17 de mayo ante los Ilmos. Sres. Magistrados que encabezan esta resolución, y en presencia del representante del Ministerio Fiscal, quedando constancia de la misma en la correspondiente grabación.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda presentada por Doña Melisa contra las resoluciones de la Dirección General de Políticas Sociales e Infancia y Familia de la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura, recaídas en el expediente de protección nº 72/83.2015. En la primera de ellas, de fecha 20 de octubre de 2015, se declara el desamparo provisional y se acuerda, con carácter cautelar y urgente, la tutela administrativa de la menor Visitacion ; la segunda, de fecha 29 de marzo de 2016, dispone la declaración definitiva de desamparo y asunción de la tutela administrativa de dicha menor.

Han recurrido la sentencia tanto la Sra. Melisa como la Junta de Extremadura; el Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos.



SEGUNDO.- Recurso de la Junta de Extremadura.

Sostiene la apelante que procede acordar el archivo y sobreseimiento del procedimiento, sin entrar en el fondo, por carencia sobrevenida de objeto; argumenta que la resolución administrativa impugnada por la parte actora es la de fecha 20 de octubre de 2015, que declara el desamparo provisional de la menor Visitacion y dispone la asunción cautelar y urgente de la tutela administrativa, resolución que quedó sin efecto con la resolución definitiva dictada el 29 de marzo de 2016, firme y consentida por no haber sido impugnada en tiempo. La ampliación del objeto del proceso que se acordó por la juzgadora a quo en el acto de la vista, desestimando el incidente planteado por el letrado de la Junta de Extremadura, vulnera, a decir del apelante, los arts. 401.2 y 780.1 de la LEC .

El recurso se desestimará, acogiendo la Sala los argumentos que la Magistrada de instancia expuso en el acto de la vista cuando rechazó la petición de archivo y sobreseimiento de la Junta de Extremadura, y luego al desestimar el recurso de reposición planteado por el Letrado de la Junta.

Así, aunque el escrito que inicia el procedimiento se refiere a la resolución de 20 de octubre de 2015 (cuando se presenta dicho escrito aún no había recaído la resolución definitiva), lo cierto es que el contenido material de tal resolución se ratificó e incorporó a la recaída en fecha 29 de marzo de 2016, notificada el mismo día. No estaríamos ante el supuesto de carencia sobrevenida de objeto al que se refiere la parte apelante, pues se mantiene el '...interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida...' ( art. 22 de la LEC ); cuando, tras la remisión del expediente administrativo por la administración, se formaliza la demanda de impugnación por la parte actora (el 10 de mayo de 2016), todavía no había transcurrido el plazo de dos meses a que se refiere el art. 780.1 de la LEC para impugnar la resolución definitiva, y a pesar de la formal mención de la resolución de 20 de octubre de 2015, lo que en esencia se pide es que '... se reintegre la guarda y custodia de la menor Visitacion a mi mandante.', de modo que la situación de hecho derivada de la actuación de la administración competente en materia de protección de menores no puede calificarse como consentida, seguía siendo cuestionada entonces y lo sigue siendo todavía a través del recurso de apelación que ha planteado la Sra. Melisa ; por eso, cuando la juzgadora a quo resolvió incluir como objeto del procedimiento la impugnación de la resolución definitiva, con fundamento en lo dispuesto en el art. 426.3 de la LEC , lo que hace es admitir una pretensión complementaria a la inicial, y no propiamente una ampliación de la demanda. Esta decisión no ha causado indefensión material alguna a la parte demandada, en cuanto que en el mismo acto de la vista, se propuso y se admitió prueba mediante la cual se ha incorporado a los autos la totalidad del expediente administrativo de protección donde se dictaron las dos resoluciones ya mencionadas, e incluso se suspendió dicho acto para poder practicar el interrogatorio de la Sra. Melisa una vez se recibiera el expediente íntegro y el resto de la prueba documental admitida en relación con la evolución de la madre y la menor durante el tiempo transcurrido entre una y otra resolución.



TERCERO.- Recurso de Doña Melisa .

Se denuncia en el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 172 del C. Civil . Dice el escrito interponiendo el recurso que el acto administrativo que dio lugar a la retirada de la guarda y custodia de la hija de la apelante fue la '... supuesta dejadez de Doña Melisa respecto del problema médico de su hija al ser diabética y no tener controlada de forma adecuada la dosis ni la alimentación'; añade que el seguimiento llevado a cabo por los servicios sociales es positivo y que el hecho que motivó la actuación de la administración (control de la diabetes) ya ha desaparecido, como también ha mejorado la situación laboral, económica, social y los problemas de adicción y enfermedad de Doña Melisa . La misma alegación es reiterada por dicha parte tras la práctica de la prueba documental acordada por la Sala, concluyendo, en definitiva que los informes incorporados a los autos ponen de manifiesto que Doña Melisa puede '... asumir con total independencia las habilidades necesarias para atender las necesidades de la menor...).

También este recurso se desestima.

El art. 172 del C. Civil define la situación de desamparo, en cuanto requisito previo a la adopción de medidas de protección sobre menores: " Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material." El desamparo ha de considerarse como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores, y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder a sus padres naturales o biológicos.

Ciertamente que el desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado pero, en cualquier caso, mucho más extenso que el del antiguo abandono. La ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989. El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

Y para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor , sin desconocer la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de la Constitución . Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 , que cita otras anteriores, "La protección del niño tiene como finalidad evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad.

La administración encargada de la protección de los menores tiene entonces dos posibilidades: o bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia, cuando no sea contrario a su interés ( art. 172.4 Cc ), o bien mantener la obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración pública, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales." Aplicando la precedente doctrina al caso ahora enjuiciado, examinada la prueba practicada - esencialmente documental y constituida por el expediente administrativo y los informes de evolución de la recurrente y su hija- concluimos, como hace la sentencia recurrida, que la intervención de la administración y la adopción urgente de las medidas de protección contenidas en la resolución de 20 de octubre de 2015 estuvo de sobra justificada: la menor vivía con su madre y la pareja de ésta en DIRECCION001 hasta el 14 de octubre de 2015, fecha en que la pareja de Doña Melisa se marcha, al parecer por problemas con la justicia; Visitacion estaba diagnosticada de diabetes, constatándose un control inadecuado de las dosis de insulina y de alimentación y fue ingresada el 16 de octubre en el DIRECCION001 - DIRECCION002 ; su madre, el 17 de octubre del mismo año ingresa también en el Hospital de DIRECCION000 , donde fue atendida en el Servicio de Psiquiatría, diagnosticándose trastorno de ansiedad (mixto ansioso-depresivo) y consumo de tóxicos; como red familiar más cercana estaban la abuela materna y una hermana de aquélla, que residían en la localidad de CASA000 , ambas de avanzada edad y con un estado físico deteriorado; en ese momento Doña Melisa carecía de ingresos y era ayudada por su madre y su tía. En estas condiciones, es claro que la declaración de desamparo estuvo, como decíamos, justificada en interés de la menor, ante el incumplimiento de los deberes de protección que incumbían a su progenitora en relación con la vigilancia y control de la enfermedad de su hija, que derivó causalmente en la falta de asistencia material y moral de la menor.

En realidad, no es la situación inicial que determinó la adopción urgente de las medidas de protección lo que discute la apelante, sino si la evolución de las circunstancias durante el tiempo transcurrido hasta ahora ha sido o no positiva y, en definitiva, si la el interés de la menor aconseja el retorno de aquélla con su madre.

En este punto también coincide la Sala con lo resuelto en la sentencia apelada, y ello tras valorar no solo la prueba practicada en primera instancia sino también la que se ha practicado en la alzada y el resultado de la audiencia a la propia menor.

Así, tras la inicial declaración de desamparo y asunción de la tutela administrativa de la menor y su ingreso en el CAM DIRECCION003 , se instauró un programa de visitas con la madre, la abuela y la tía-abuela de la menor dada la mejoría en el estado de salud de Melisa , primero en el propio centro DIRECCION003 y más tarde en CASA000 , donde Doña Melisa vivía con su madre; la situación parecía haber mejorado pero, según consta en informe de los Servicios Sociales de Base Siberia de fecha 2 de diciembre de 2016, desde el 6 de julio hasta el 12 de septiembre, Melisa '... se encuentra muy inestable a nivel comportamental y emocional, tal es su situación que su hija Visitacion vuelve al centro de menores DIRECCION003 de en DIRECCION002 ' (se encontraba pasando un periodo de convivencia con la madre); Melisa tuvo que ser ingresada en dos ocasiones en la Unidad de Psiquiatría de DIRECCION000 ; sigue diciendo el informe que tiene graves problemas con sus vecinos tanto en CASA000 como en DIRECCION001 , donde vuelve con su pareja Florentino ; también se relata un incidente con su madre e incluso un enfrentamiento con la enfermera que intenta administrarle un calmante en la Unidad de Psiquiatría del hospital. Después de ser dada de alta en el Hospital, Doña Melisa retoma el tratamiento en el CEDEX, que había iniciado antes, y el resto del tratamiento prescrito para sus problemas psiquiátricos con citas también concertadas con la Unidad de Salud Mental. En el informe de los Servicios Sociales Base Siberia, de fecha 7 de febrero de 2018 emitido a instancias de este Tribunal, se indica que Doña Melisa , durante el año 2017, ha mantenido una '... actitud colaboradora, pero emocionalmente inestable con subidas y bajadas de estado de ánimo, y presentando sobre todo una gran inactividad comportamental y muy baja expresión emocional'; añade el informe que le han pautado un cambio de medicación y que puede preverse que mejorará, pues empieza a observar un mayor grado de actividad, y más interés por tener una vida social; desde el punto de vista económico, se indica que Melisa es beneficiaria de una renta básica desde julio de 2017 hasta junio de 2018, y que la madre de Melisa tiene una pensión de unos dos mil euros, que utiliza íntegramente para pagar deudas, embargos, préstamos personales...; la abuela de la menor sigue manteniendo un estado de salud deteriorado, y necesita asistencia continua por su grado de dependencia. Esa situación de inactividad o escasa energía de Doña Melisa fue también puesta de manifiesto por la menor Visitacion en el trámite de audiencia, quien señaló que cuando ella estaba con su madre era quien la animaba y que entendía que la situación de su madre mejoraría si volviera con ella, explicando sus proyectos de volver a DIRECCION001 donde, a juicio de la menor, su madre podría buscar trabajo y convivir ambas. Cierto es que la menor manifestó su disgusto o incomodidad con su estancia en el piso tutelado en Badajoz, que es donde ahora vive, pero también nos explicó que en el instituto sí le van bien las cosas, así como que ella controlaba sus niveles de glucemia, y seguía las pautas marcadas por el endocrino. Ciertamente, la menor expresó su deseo de volver con su madre, lo que desde luego entendemos, pero resulta de lo expuesto más arriba, que falta todavía un mínimo de garantía que nos permita afirmar que el retorno de la menor con su madre redunde en el bienestar de esta última, sobre todo atendidos los recursos no solo materiales -que son escasos- sino sobre todo personales de Doña Melisa para proporcionar la necesaria y suficiente asistencia material y moral a la menor. Y todo ello sin perjuicio de que, si la evolución de la situación de la madre lo aconseja, la administración pueda adoptar las correspondientes resoluciones modificando o dejando sin efecto las medidas de protección que están actualmente en vigor.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida, no se impondrán a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente,

Fallo

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN presentados por la JUNTA DE EXTREMADURA y por DOÑA Melisa contra la sentencia de fecha 8 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en el procedimiento núm. 83/2016, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-