Sentencia CIVIL Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 349/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0203490
Recurso de Apelación 349/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1460/2014
APELANTE:: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO:: D./Dña. Vanesa y D./Dña. Luciano
PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1460/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
BANKIA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y de otra como apelados Dña.
Vanesa y D. Luciano , representados por la Procuradora Doña BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 08/02/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/02/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Se ESTIMA LA DEMANDA formulada por la Procuradora Sra. Grande Pesquero en nombre y representación de D. Luciano Y Dª Vanesa asistidos del Letrado Sr.Ruiz de Villa Jubany contra BANKIA S. A representada por el Procurador Sr.Abajo abril y asistido del Letrado Sr.Tronchoni Ramos declarando la nulidad de las operaciones de adquisición de los bonos Lehman Brothers , participaciones preferentes Serie II de Caja Madrid de 22 de mayo de 2009 y18 de junio de 2009 y subordinadas Caja Madrid 2010 de 5 de mayo de 2010, a que se refiere la demanda, por vicio en el consentimiento condenando a la demandada a la restitución recíproca de prestaciones que se concreta en el pago de Bankia a los actores de todas las cantidades invertidas, previo descuento de los rendimientos, cupones o intereses percibidos por los distintos productos financieros reseñados anteriormente , con sus intereses legales desde la fecha de su percibo, y del precio de venta de las acciones de Bankia , con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la adquisición de bonos a que se refiere la demanda con los efectos derivados de esa nulidad (restitución recíproca de prestaciones), todo ello por haber estado viciado el consentimiento de los demandados por error a causa de la deficiente información recibida del asesor de la entidad demandada.

Contra dicha resolución, la parte demandada BANKIA interpuso recurso de apelación en el que expuso los siguientes motivos de impugnación: 1) Vulneración de los artículos 1809 y 1816 del Código Civil y del artículo 19 de la Ley de enjuiciamiento civil , por existir cosa juzgada, satisfacción extraprocesal, y haberse producido incongruencia de la sentencia por exceso. 2) Error en la valoración de la prueba, en relación con la información de los empleados del Banco en relación con la suscripción por los demandantes de las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, que está acreditado que fue correcta, completa y sucesiva; 3) Error en la valoración de la prueba pericial, concretada en el informe pericial acompañado con la demanda, pues, aunque dicho documento no fue impugnado por esta parte, lo cierto es que no se ciñe a la realidad económica del momento de la contratación de los Bonos Lehman Brothers por los actores en el año 2005.

A dicho recurso se opusieron los demandantes alegando que no ni existe cosa juzgada ni satisfacción extraprocesal porque el denominado documento de transacción fue firmado en la situación angustiosa de pérdida de su inversión, y no hay incongruencia en la sentencia porque se ajusta perfectamente a las pretensiones que se ejercitaron en la demanda. Y por lo que se refiere a un posible error en la valoración de la prueba ha quedado puesto en evidencia que existió ausencia de información de los riesgos que suponía la suscripción de los bono y luego de las participaciones preferentes, que además eran productos inadecuados para el perfil conservador de los demandantes. En cuanto al informe pericial, lo que hace es ratificar que la información dada a los demandantes fue incompleta e inexacta.

Segundo.- Primer motivo de apelación. Sobre la existencia o no de cosa juzgada, satisfacción extraprocesal e incongruencia en la sentencia.

La alegación de que existe cosa juzgada la fundamenta la parte apelante en el documento nº 14 de la demanda que recoge el ' Acuerdo de liquidación y venta de valores entre el cliente y Altae Banco, S.A. ' firmado en Barcelona el 18 de junio de 2009. Considera la apelante que se trata de un contrato de transacción que, conforme al artículo 1.816 CC , produce los efectos de cosa juzgada y hay que atenerse a él y respetar su contenido.

La sentencia de primera instancia, sin embargo, aunque lo tiene en cuenta no considera que se trate de una verdadera transacción a la vista de que ' se hacen constar una serie de advertencias de las que se desprende poco margen de maniobra por parte de los actores, tales como la obligación de invertir el importe en preferentes, renuncias a la posibilidad de revocación de la orden en caso de bajada de rating y renuncias al ejercicio de cualquier tipo de acción derivada de la compra de los Bonos que dieron lugar al acuerdo '.

Y es que para apreciar la existencia de un verdadero contrato de transacción es preciso examinarlo a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia relativa a su naturaleza y requisitos.

En atención a lo que dispone el artículo 1.809 Código Civil , puede considerarse transacción aquel contrato en cuya virtud los estipulantes se dan, prometen, o retienen cada uno alguna cosa, para evitar la provocación de un pleito o poner término al que uno de ellos había promovido. Su aspecto más destacado es el fin de eliminación de una controversia intersubjetiva, residenciada o no ante la jurisdicción por medio de una relación jurídica nueva que sustituye a otra precedente. Y lo propio hace la doctrina jurisprudencia, para la que la transacción « es la sustitución de una relación jurídica dudosa por otra cierta... » ( STS, Sala Primera, de 27 de noviembre de 1987 ).

También la S.T.S. Sala Primera, de 26 de abril de 1963 , la reputaba ya inequívocamente como un contrato caracterizado por: a) una relación jurídica litigiosa o controvertida; b) la intención de los contratantes de componer el litigio o eliminar la controversia; c) la existencia de recíprocas concesiones entre los contratantes (aliquid datum, aliquid retentum).

Nos hallamos, pues, ante un negocio jurídico bilateral, mediante el que las partes sacrifican recíprocamente intereses implicados en una situación litigiosa, con la causa de extinguir ese estado de litigiosidad latente o actual. Al referirse a este fenómeno, el mencionado artículo 1.809 alude claramente a dos tipos de transacción, a partir de la cual la doctrina ha acuñado una conocida diferenciación entre transacción judicial, que se produce cuando el contrato de transacción se somete al órgano jurisdiccional para su homologación, momento desde el cual adquiere fuerza y termina el proceso; y transacción extrajudicial , cuando, por el contrario, se trata de un contrato celebrado fuera del proceso y con influencia sólo indirecta sobre éste, con independencia de que se produzca el pacto antes del proceso y para evitarlo, o encontrándose pendiente y para ponerle fin.

Los caracteres fundamentales de la transacción, siguiendo sustancialmente a la doctrina científica, pueden sintetizarse en: a) La transacción es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el mero consentimiento de los estipulantes --presupuesta, claro es, su capacidad suficiente para transigir--, sin necesidad de formalidades externas especiales para su validez inter partes; b) Es un contrato bilateral lo que, de un lado, permite distinguirlo de otras figuras de terminación procesal anormal; y, de otro, hace impensable una transacción sin obligaciones mutuas --renuncia a determinadas prestaciones; concesiones recíprocas de cualquier especie, etc.-- que contraen los interesados para evitar un litigio; c) Es un contrato oneroso, pues lo que cada parte obtiene lo consigue otorgando algo a la otra, nunca de modo gratuito. Dicho de otro modo, para eliminar el conflicto mediante transacción, cada una de las partes, partiendo de sus posiciones iniciales en el litigio «paga un precio» --de ahí la referencia a «dar, prometer o retener» del artículo 1.809 del Código Civil ; d) Es obligatorio, porque las partes, ante una relación conflictiva, deciden ponerle término, por una plural diversidad de razones, mediante la asunción de obligaciones recíprocas --de dar, hacer o no hacer alguna cosa: artículo 1.088 del Código Civil , cuyo cumplimiento se manifiesta en el «dar, prometer o retener» a que alude el repetido artículo 1.809, esencial para la existencia de la transacción; e) Y, es finalmente, un contrato de eliminación de una controversia, dado que la característica más significativa de la transacción reside precisamente en poner fin a una relación jurídica incierta con un mayor o menor sacrificio mutuos: cuando un sujeto acude a una transacción movido por el timor litis, lo hace única y exclusivamente para resolver un conflicto potencial o ya pendiente (causa transaccional).

En el presente caso, en el referido documento nº 14 de la demanda se pueden distinguir varias facetas: 1) Dimensión fáctica : el origen del acuerdo está en la previa suscripción en 2005 de valores del Grupo Lehman Brothers en el marco del contrato de asesoramiento financiero que las partes formalizaron con fecha 24 de mayo de 2005; 2) Dimensión socio-económica : En fecha 15 de septiembre de 2008 la entidad Lehman Brothers Holding Inc. presentó solicitud de declaración de quiebra ante el Tribunal del distrito Sur de Nueva York, consecuencia de lo cual fue la suspensión de la cotización de los valores y la práctica imposibilidad de recuperar el capital invertido en ellos; y 3) Dimensión reparadora : Ante el descalabro económico que para los demandantes supuso la suscripción de aquellos valores a sugerencia de Altae, el Banco -sin asumir responsabilidad alguna en aquel descalabro- se ofrece a comprar aquellos Valores a estos clientes liquidando la inversión en valores y reemplazándola por su la suscripción de unas participaciones preferentes de la propia Caja Madrid.

Lo que determina realmente la suscripción del acuerdo es en cierto modo la responsabilidad que la entidad bancaria siente (aunque luego la niegue y excluya) por haber inducido a los demandantes a invertir todos sus ahorros (2 millones de euros) en valores de Lehman Brothers. Y de ahí que, por una parte, pretenda dar salida al desastre; pero, por otra parte, ofrezca una salida que parece mirar más a su conveniencia que a la de sus clientes, por cuanto que les obliga a aplicar el precio de la compra de sus valores a la suscripción de unas participaciones preferentes Caja Madrid 2009, nuevas, que no eran seguras ni adecuadas, y que a la postre resultarían tan perjudiciales como los valores de Lehman Brothers.

Se observa, por tanto, en la firma de ese Acuerdo una posición desigual de las partes . Los clientes hundidos por la pérdida de su cuantiosa inversión, por un lado, y la entidad bancaria dominando la situación con una oferta en la que no perdía, al menos aparentemente, porque el dinero concedido a los clientes lo aplicaba a financiarse a sí misma con la suscripción de sus propias participaciones evitando así una posible demanda que podría obligarla a restituir todo el dinero, sin suscripción de títulos propios a cambio ni de autofinanciación.

Por eso, hablar aquí de contrato de transacción no es lo más adecuado, cuando en nuestro ordenamiento jurídico se concibe el contrato como una actuación libre y autónoma de las partes, y no como una constricción a aceptar una solución no clara ni meno a renunciar a acciones judiciales generalmente reconocidas.

De ahí que, como el propio nombre o designación del acuerdo indica, se pueda hablar de ' Acuerdo de liquidación y venta de valores ', pero no de transacción en el sentido del artículo 1.809 CC , y mucho menos del efecto de cosa juzgada que el artículo 1.816 CC aplica al verdadero contrato de transacción. Los clientes no sacrifican nada nuevo en la transacción, pues ya habían sacrificado bastante con la pérdida de su inversión. Y la entidad bancaria, al asegurarse que la inversión de los clientes iba a tener por objeto sus propias Participaciones Preferentes, estaba asegurándose financiación propia. Por tanto, no se da en modo alguno los presupuestos legalmente requeridos para apreciar la existencia de una transacción extrajudicial.

Y desde luego mucho menos indicado es hablar de satisfacción extraprocesal ( art. 22 LEC ), cuando ese acuerdo no es coetáneo a ningún proceso (en el que, por ejemplo, los demandantes reclamasen la recuperación de su inversión) y no ha supuesto para los demandantes ninguna satisfacción que compensase la pérdida de su cuantiosa inversión.

En cuanto a la posible incongruencia de la sentencia por haber tenido por nulo el Acuerdo tras la estimación de la demanda, hay que decir que la demanda y las pretensiones ejercitadas en ella deben ser entendidas en su conjunto y en sus interferencias recíprocas. De manera que, al igual que cuando se ejercitan acciones de nulidad contra la suscripción de determinados productos financieros y se pone el énfasis en la actividad negocial de la firma de esa suscripción u orden de compra, así también en el presente caso ha de ponerse la atención en el Acuerdo de liquidación y venta porque en él se recoge la obligación que se le impone a los clientes de que tienen que aplicar el dinero a las suscripción de Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2009.

Se da, por tanto, una perfecta correlación entre las pretensiones que se ejercen en la demanda y los pronunciamientos emitidos en la sentencia, de la que no se puede decir otra cosa que respeta perfectamente los parámetros internos exigidos por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.- Segundo motivo de apelación. Posible error en la valoración de la prueba en relación con la información ofrecida a los demandantes.

Sostiene la entidad apelante en su escrito de recurso que resultó acreditado que cumplió con creces con sus obligaciones de información respecto de los actores, ' procurando que los mismo fuesen plenamente conscientes no sólo de las características principales de dichos productos, sino especialmente de los riesgos inherentes de los mismos '. Y trata de fundamentar su alegación apoyándose en la estipulación quinta, letra d) del denominado acuerdo transaccional, donde se dice y suscribió que ' con anterioridad a este acto ha recibido y leído toda la información necesaria en relación a la Emisión de Participaciones Preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. así como una copia del folleto informativo....y manifiesta que comprender, asume y conoce los riesgos derivados de la suscripción y tenencia de productos financieros de este tipo, consintiendo expresamente en la suscripción de Participaciones Preferentes'.

Como ya dejamos dicho en otro pronunciamiento anterior que tenía por objeto también la comercialización de acciones preferentes por parte de otra entidad bancaria 'para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes: 1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: ' Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad ' comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco ', Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores: 'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada.

Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Por los datos que antes se expusieron, y que han sido extraídos de las alegaciones y pruebas practicadas por los litigantes, se puede llegar fácilmente a la conclusión de que los demandantes estaban dando su conformidad o su consentimiento a un producto bancario que ni ellos podían comprender en su verdadero dimensión ni era lo que ellos realmente querían o pretendían. Sin que pueda serles achacada culpa o negligencia alguna en la elección de un producto que se les ofrecía como bueno y adecuado.

Con ello entramos en el aspecto jurídico de la voluntad contractual , que la ley trata de proteger al máximo abriendo una puerta a la nulidad o resolución del contrato y al desmoronamiento de sus efectos cuando se comprueba que una de las partes, por error o falta de información , ha prestado su voluntad a algo que no quería.

Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determinar si entre los datos de hecho extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que la actora incurrió en una incorrecta formación de su voluntad como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados . Se ha de advertir que, en todo caso, ha de tratarse de un anomalía grave o que recaiga sobre el núcleo esencial del objeto del contrato, como dice la jurisprudencia. Así la STS, Civil sección 1 del 12 de Noviembre del 2010 dice en relación con el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Y entra aquí en juego la responsabilidad precontractual de diligencia, lealtad e información que Caja Madrid (Bankia) tenía que ejercitar con sus clientes a la hora de inducirles a suscribir la adquisición de estas acciones preferentes. Responsabilidad de actuación que ya estaba prevista, antes de la normativa MIFID, en la Ley del Mercado de Valores ( art. 78 y 79), en el Reglamento de Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, aprobado por Real Decreto 629/ 1993 de 3 de mayo (derogado por el actualmente en vigor RD 217/ 2008), y en la Orden Ministerial de 3 de mayo de 1993 sobre Normas de Actuación en Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

Como ya se ha destacado en otros pronunciamientos judiciales: 'La Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente en la fecha en que se realizaron las emisiones en discusión, establecía en su art. 79 las normas de conducta: diligencia y transparencia; deber de evitar los conflictos de interés y, en caso de conflicto de interés, posponer el propio; gestión ordenada y prudente, cuidando los intereses del cliente como propios; asegurarse de que dispone de toda la información sobre sus clientes y procurar que éstos estén siempre adecuadamente informados; garantizar la igualdad de trato entre clientes, entre otros deberes.

El Reglamento desarrollaba estas normas de conducta: En primer lugar, las sociedades o agencias de valores estaban obligadas a desarrollar un Reglamento interno de conducta cuya finalidad principal era garantizar la transparencia y estabilidad de los mercados financieros, regulando las operaciones que realizan los administradores o empleados de dichas sociedades.

En segundo lugar, se señalaba que las órdenes de compra de valores debían ser claras y precisas de forma que pudieran ser conocidas y asumidas por ordenante y receptor (art. 4). Se establecía además un Registro Obligatorio de Órdenes.

Luego, se regulaba la posibilidad de que fuera obligatorio expedir y entregar un documento de contrato- tipo y que sería el Ministerio de Economía el que señalase cuándo sería obligatorio, contratos cuyo contenido estaba sometido al control de la CNMV o del Banco de España, en su caso. La entrega del contrato tipo, sería obligatoria en los casos señalados en el art. 15 del Reglamento.

Finalmente, el art. 4 del Código de conducta regulado en su anexo establecía claramente la obligación de la entidad financiera de obtener toda la información sobre su cliente: su identidad, su solvencia, su experiencia inversora y sus objetivos de inversión ; a su vez, en una forma de intercambio o reflejo de información, la entidad o agencia debía ofrecer a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y, además, ' ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' (art. 5). En el art. 6 se regulaba claramente la existencia de conflictos de interés'.

Que la información ofrecida a los clientes en estos casos no ha sido siempre la necesaria, adecuada o suficiente, lo ha constatado incluso la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada (Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo) que en el informe enviado al Congreso de los Diputados, en fecha 21 de mayo de 2013, afirmaba 'La eventual discrepancia entre la información contractual y la verbal debe analizarse en el contexto en que se produce la comercialización de estos activos, a través de la red de sucursales de crédito, con presencia física y transmisión verbal de información por parte de los empleados del comercializador (que en la mayoría de los casos es también el emisor), quienes, además, suelen tener incentivos económicos ligados a la venta de los activos'.

En el presente caso ha quedado probado que lo que intentaban los clientes era ante todo invertir en productos rentables pero seguros, habida cuenta de la experiencia sufrida con los valores de Lehman Brothers.

No buscaban un producto de inversión arriesgada, sino dar con una salida segura y beneficiosa a sus ya mermamos recursos. Y si firmaron las preferentes fue en atención a la información que le ofrecía la entidad bancaria. Pero luego resultó que el producto era mucho más complejo y terminó produciendo unos efectos nocivos (exagerada pérdida del capital) que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser imaginados por el cliente.

Cuarto.- Tercer motivo de apelación. Posible error en la valoración de la prueba respecto del informe pericial.

En este motivo de recurso que tiene por objeto la valoración judicial del informe pericial que los demandantes adjuntaron a su demanda como documento 2.1, la parte apelante pone de relieve que, pese a que dicho documento no fue impugnado por ella, el mismo no se ciñe a la realidad económica del momento de la contratación de los Bonos Lehman Brothers por los actores, esto es, año 2005, ya que se basa en datos económicos obtenidos con mucha posterioridad, año 2007-2008 cuando dicha entidad entró en quiebra.

En línea con lo que plantea la parte apelante, tal vez se pueda admitir que es difícil acertar con la valoración de un hecho del pasado (2005) cuando en el intervalo temporal producido se han ido sucediendo acontecimientos que arrojan nueva luz sobre el sentido y explicación de los sucedido (quiebra de Lehman Brothers en 2008); luz de la que tal vez no disponían los contratantes en aquella lejana fecha. Pero lo que la sentencia de instancia toma del informe pericial acompañado a la demanda como documento 2.1 no es tanto el devenir de la entidad financiera Lehman Brothers, emisora del producto, sino la naturaleza misma del producto, que es una realidad valorable de forma objetiva tanto en 2005 como en 2014. La apelante trata de resaltar la calificación que las agencias de rating otorgaban en 2005 a Lehman Brothers, para concluir que los instrumentos financieros emitidos por ésta gozaban de la máxima solvencia y credibilidad. Pero eso podría aplicarse a quien, disponiendo de conocimientos y experiencia en el mundo de las finanzas, decidiese suscribir tales bonos. Pero, insistimos, lo que hace la juzgadora de instancia es tener en cuenta la naturaleza de ese producto financiero, que en el informe pericial, después de las explicaciones oportunas, se califica de un 'nivel de riesgo muy alto', de un 'nivel de complejidad muy alto' y de un 'nivel de liquidez bajo'. Es en esas circunstancias resulta imposible imaginar que dos personas del perfil y experiencia de los demandante (enferma y jardinero), pudieran hacerse una idea exacta o lo más aproximada posible a las características del bono y barruntar y asumir los elevados riesgos que su suscripción suponía.

A la vista de estos datos, se puede decir que la valoración que la juzgadora de instancia hace de ese informe pericial es totalmente acorde a la realidad objetiva del bono (complejidad y riesgo) y a la condición personal de los suscribientes del mismo. Y en esa valoración se han respetado los cánones o criterios tradicionalmente recogidos en los pronunciamientos jurisprudenciales y que sintetizó el TS en la Sentencia nº 527/2008 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 5 de Junio de 2008 'es reiterada doctrina de esta Sala (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005 ), la que declara que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador de instancia, sin que esté sometida al control casacional, salvo que resulte ilógica u omita datos y conceptos que figuran en el dictamen, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( STS de 21 de junio de 2006 ).

La sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2005 , que cita la de 27 de julio de 2005 , expone que 'La valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica , que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano. Por consiguiente, no cabe mediante el recurso de casación pretender sustituir una valoración de la prueba pericial efectuada en la resolución recurrida por otra distinta. Sólo es posible someter a la consideración del Tribunal casacional alguno de aquellos vicios, y ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función'. La sentencia de 15 de abril de 2003 , citada en la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2005, recurso de casación nº 991/1999 , también recoge la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba pericial realizada por el juzgador de instancia, en los siguientes términos: 'Ya las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 7 de marzo , 20 y 24 de abril de 1989 , establecen el principio jurisprudencial ya pacífico y constante, de que la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana critica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el Art. 1242 del Código Civil , que solo hace seguir lo dispuesto en el Art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando para apreciar los hechos son necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valorará según de las reglas de la sana critica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales'.

Entiende, por tanto, este tribunal que no hubo error en la valoración de la prueba pericial por parte de la juzgadora de instancia y que, por ello, este motivo de recuso debe ser también desestimado.

Quinto.- Costas procesales .

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según ordena el artículo 398 LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Vanesa y por Don Luciano , frente a Bankia, S.A., contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete , dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0349-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe