Sentencia CIVIL Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 167/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0125512
Recurso de Apelación 167/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 816/2015
APELANTE: D./Dña. Gema
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL MIRONES ESCOBAR
APELADO: D./Dña. Luis Manuel
PROCURADOR D./Dña. JUAN DE LA OSSA MONTES
AN
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a 20 de marzo de 2018. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 816/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Dª Gema , y de otra, como Apelado-Demandante:
D. Luis Manuel .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, en fecha 26 de octubre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA formulada por DON Luis Manuel representado por el Procurador de los Tribunales don Juan de la Ossa Montes contra DOÑA Gema , representa por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Mirones Escobar, DECLARO que los litigantes, en cuanto condueños de la vivienda sita en la planta NUM000 Letra B, de la casa nº NUM001 de la CALLE000 de Madrid, deberán hacer uso alternativo de la misma, por años naturales, principiando el demandante en dicho uso 1 de enero de 2017, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, advirtiéndola que su derecho de uso culminará el 31 de diciembre de 2016 y significando a ambos, que el incumplimiento del turno de ocupación establecido, dará lugar al lanzamiento del comunero incumplidor.

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 29 de noviembre de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO .- La demandada Dª Gema fue la primera esposa de D. Calixto , matrimonio disuelto por divorcio por sentencia de 15 de junio de 1982 del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , que acordó la disolución del matrimonio de D. Calixto y Dª Gema por causa de divorcio, quedando la esposa en uso y disfrute de la vivienda conyugal, como hasta ahora había venido estando, acordándose igualmente la disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podría llevarse a cabo en ejecución de sentencia.

D. Calixto contrajo posteriormente un nuevo matrimonio con Dª Africa el 17 de diciembre de 1982, de cuya unión nació el demandante D. Luis Manuel el 9 de enero de 1985.

D. Calixto fallece el 1 de abril de 2001 sin haber otorgado disposición testamentaria, por lo que se levanta acta notarial de declaración de herederos el 4 de mayo de 2001, en la que se instituye formalmente herederos de D. Calixto a su hijo D. Luis Manuel , sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que legalmente corresponde al cónyuge viudo Dª Africa .

El 25 de julio de 2001 se otorga escritura de adjudicación y aceptación de herencia abintestato de D.

Calixto , en la cual se adjudica al demandante D. Luis Manuel el cincuenta por ciento de la nuda propiedad del piso vivienda, situado en planta NUM000 , letra B, de la casa número NUM001 de la CALLE000 de Madrid, con una superficie edificada de 101 metros cuadrados, que es la finca NUM002 del Registro de la Propiedad número 37 de Madrid, indicándose en la propia escritura que el usufructo le correspondía a la demandada Dª Gema en virtud de la sentencia de divorcio de 15 de junio de 1982 .

El Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid conoce del procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial 464/2013, referido a la liquidación de la sociedad de gananciales en su día existente entre D. Calixto y la demandada Dª Gema , en el que se suscita un incidente de inclusión-exclusión de bienes en el inventario, que se resuelve por sentencia de 20 de enero de 2014 , aclarado por auto de 28 de febrero del mismo año, que declara que la sociedad conyugal deberá incluir en el activo la vivienda antes referida sita en la CALLE000 número NUM001 de Madrid; resolución que, por su propia naturaleza, no comprende la división y adjudicación de los bienes de la sociedad conyugal, y que es confirmada por sentencia de 15 de enero de 2014 de la Sección Vigesimocuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid , que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Dª Gema .

Posteriormente, mediante escrito fechado el 23 de febrero de 2015, D. Luis Manuel solicitó en el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid la liquidación del régimen económico matrimonial en su día existente entre D. Calixto y Dª Gema .



SEGUNDO .- El planteamiento de la demanda parte de dos premisas, que como después veremos son inciertas, que el demandante es propietario de una mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 de Madrid, y la demandada propietaria de la otra mitad indivisa, y que el derecho de uso y disfrute de esta vivienda que le fue concedido a la demandada por la sentencia de divorcio dictada el 15 de junio de 1982 por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid se ha extinguido al haber contraído nuevas nupcias la demandada con D. Mateo el 27 de junio de 1997.

Sobre estas dos premisas, y como la demandada tiene establecido su domicilio habitual en la referida vivienda, haciendo uso exclusivo del inmueble, alegando la concurrencia de un enriquecimiento injusto y la aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil , se solicita en la demanda que se establezca a favor del actor el derecho de uso de la vivienda, o subsidiariamente se condene a la demandada al pago de una renta sobre la cuota de la mitad indivisa de la vivienda, formalizándose una relación arrendaticia entre las partes, mediante el pago de una determinada renta durante el tiempo que la demandada utilice el inmueble de forma exclusiva y excluyente, y en ambos casos con condena a la demandada a indemnizar al actor los daños y perjuicios sufridos por la utilización por la demandada de la vivienda, consistente en el pago de unas rentas desde el requerimiento de octubre de 2012 hasta la fijación o establecimiento de la relación arrendaticia.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, entiende que el demandante ostenta la titularidad de una cuota indivisa del 50% sobre la vivienda ganancial, y también que la atribución del uso de la vivienda concedida a la demandada en la sentencia de divorcio se ha extinguido al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales, estimando parcialmente la demanda para declarar que los litigantes, en cuanto condueños de la vivienda, deberán hacer uso alternativo de la misma, por años naturales, principiando el demandante en dicho uso el 1 de enero de 2017, declarando asimismo que el derecho de uso de la demandada respecto a la vivienda culminaría el 31 de diciembre de 2016.

La sentencia ha sido recurrida en apelación por la parte demandada.



TERCERO .- Litispendencia en relación al procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial del que conoce el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid no puede existir, pues en el actual régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil la litispendencia requiere la concurrencia de la identidad subjetiva, objetiva y causal entre los dos procedimientos, completa identidad que no concurre entre el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial y el presente, en el que con fundamento en ser el demandante propietario de una mitad indivisa de la vivienda y la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda atribuido a la demandada en la sentencia de divorcio, se pretenden los pronunciamientos antes expresados.



CUARTO .- En lo demás, consideramos que el planteamiento de la parte demandada y ahora apelante es correcto, ya que ni el demandante es propietario de una mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 de Madrid, ni se puede considerar extinguido en este procedimiento el derecho de uso y disfrute que sobre dicha vivienda concedió a la demandada en la sentencia de divorcio dictada el 15 de junio de 1982 .

No es propietario de una mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 de Madrid porque en una comunidad postganancial en liquidación, como es el caso, los titulares no ostentan una cuota concreta de propiedad sobre cada uno los bienes integrantes del patrimonio en liquidación sino una cuota abstracta sobre la totalidad de dicho patrimonio ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 ).

En este sentido declarábamos en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2010 que 'Si bien el artículo 1.396 del Código Civil , al establecer que: 'disuelta la sociedad -de gananciales- se procederá a su liquidación...', parece dar a entender que a los pocos días de disolverse la sociedad de gananciales ya estará liquidada, es lo cierto que frecuentemente, desde que se produce la disolución, por concurrir alguna de las causas previstas en los artículos 1.392 o 1.393 del Código Civil , hasta que se practica su liquidación, transcurre un largo período de tiempo. Y, durante este período intermedio de tiempo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su definitiva liquidación, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de a sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero -cónyuge supérstite y herederos del premuerto, en caso de disolución por muerte, y ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra- ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial -como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia cuyos principios y reglas le son de aplicación-, y no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, subsistiendo la cuota abstracta mientras perviva la expresada comunidad postganancial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1266/1998 de 31 de diciembre de 1998, R.J. Ar 9987 ; 7 de noviembre de 1997, R.J. AR. 7937 ; 875/1993, de 28 de septiembre de 1993, R.J. Ar. 6657 ; 1173/1992, de 23 de diciembre de 1992, R.J. Ar. 10689 ; 17 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1258 ; 20 de noviembre de 1991 ; 8 de octubre de 1990, R.J. Ar. 7482 ; 21 de noviembre de 1987 , R.J. Ar. 8638). Debiendo regirse esta comunidad postganancial por las normas propias de la comunidad de bienes, contenidas en los artículos 392 y ss. Del Código Civil ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 592/2005, de 10 de julio de 2005, R.J. Ar. 8991 ; 465/2000, de 11 de mayo de 2000 , R.J. Ar. 3926)'.

La sentencia pronunciada el 20 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid en el procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial, después confirmada por sentencia de 15 de enero de 2014 de la Sección Vigesimocuarta de esta Audiencia Provincial, tampoco atribuye al demandante la propiedad de una mitad indivisa de la vivienda, pues dicha sentencia se pronuncia en un incidente de inclusión-exclusión de bienes en el inventario, y lo único que decide es que la vivienda discutida se debe incluir en el activo de la sociedad conyugal, pero no resolviendo la sentencia ni la división ni la adjudicación del régimen económico de la sociedad legal de gananciales.

Y obviamente, porque en la escritura de adjudicación y aceptación de herencia abintestato de D. Calixto se adjudicara al actor el 50% de la nuda propiedad de la vivienda, ello no supone que éste haya adquirido la propiedad de esta cuota indivisa, cuando aún no se ha practicado la división y liquidación de la sociedad de gananciales en su día existente entre D. Calixto y la demandada.

Y tan es así, que en las ejecuciones particionales de la sociedad de gananciales confeccionadas por el contador-partidor D. Vicente , dentro del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, se adjudicaba a la demandada la totalidad de la nuda propiedad de la vivienda, y al demandante una compensación económica de 129.479,33 euros.



QUINTO .- Y en cuanto a la atribución a la demandada del uso y disfrute de la vivienda conyugal concedido en la sentencia de divorcio de 15 de junio de 1982 , no se extingue con la disolución de la sociedad de gananciales, sino que, como se afirma en el recurso, nace con ella, correspondiendo decidir sobre la extinción de tal derecho al Juzgado de Familia que lo estableció, bien a través del incidente de modificación de medidas previsto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el cual el demandante actuaría como heredero de su padre, bien en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial que se está tramitando, y en el que el demandante ya viene actuando procesalmente.



SEXTO .- Así que, una vez que no se aceptan las dos premisas ya indicadas en que se fundamenta la demanda, la misma debe ser desestimada, procediendo, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia recurrida y desestimar la demanda.

SÉPTIMO .- A tenor de lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandante, sin que haya lugar a especial imposición de las causadas en este recurso ( artículo 398.2 de la citada Ley procesal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Gema contra la sentencia que con fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciséis pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número veintiséis de Madrid, y revocando la citada resolución, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por D. Luis Manuel contra Dª Gema , absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas contra la misma en la demanda; con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, y sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.