Sentencia CIVIL Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 425/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000101/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 02 de marzo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 425/2017 , derivado
del Procedimiento Ordinario nº 214/2016 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , los demandados , D. Rogelio y D. Obdulio , representados por los Procuradores D.
Rafael Ortega Yagüe y D. Miguel Leache Resano y asistidos por los Letrados D. José G. Barbería Legarra y
D. Javier Huarte Sobrino, respectivamente; parte apelada , la demandante , EMETAL SA, representada por
el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Arana Martínez.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 13 de febrero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 214/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda interpuesta por EMETAL S.A. frente a D. Obdulio y D. Rogelio y en consecuencia procede: - Condenar a Don Rogelio a abonar a la parte actora, la cantidad de 210.354,24 euros, con los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial.

- Condenar a Don Obdulio a abonar a la parte actora, la cantidad de 30.050,61 euros, con los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Rogelio y D. Obdulio , respectivamente.



CUARTO.- La parte apelada, EMETAL SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose a los recursos de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Nº 3, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 425/2017, en el que por auto de fecha 21 de septiembre de 2017 se confirmó el dictado con fecha 29 de mayo de 2017, por el que se acordó la inadmisión de la prueba presentada tanto por la representación de Emetal S.L. como del Sr. Rogelio , habiéndose señalado el día 6 de febrero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda interpuesta por la mercantil EMETAL SA contra don Obdulio don Rogelio en reclamación de cantidad.

Se decía en la demanda que el 27 de diciembre de 1991 el BBVA concedió a la mercantil actora tres préstamos por importe de 5.000.000 Pts. 35.000.000 Pts. y 60.000.000pts.

Ese mismo día se firmó un documento denominado contrato adicional al contrato de préstamo suscrito por BANCO BILBAO VIZCAYA SA a favor de la empresa EMETAL y en el que se pactaba que las cantidades percibidas por la hoy actora eran su vez prestadas a los directivos de la mercantil, los hoy demandados y a Don Carlos Manuel , quienes las debían utilizar para suscribir participaciones del fondo BBV DINERO, por el importe recibido. En garantía de su devolución se pactó la constitución de un derecho real de prenda inicialmente en favor del banco, y posteriormente, una vez pagado el préstamo a la entidad, a favor de la empresa.

El Sr. Carlos Manuel devolvió el importe de la cantidad prestada en marzo de 2015. No así los hoy demandados quienes, pese al requerimiento efectuado, no han dado respuesta alguna a la entidad actora.

Ambos demandados se opusieron de forma separada a dicha demanda, si bien los argumentos fueron prácticamente los mismos.

La representación del Sr. Obdulio se refirió en primer lugar a la sociedad actora EMETAL, como integrante de un grupo ' horizontal de empresas ' en el que la titularidad del capital social está formado, por un lado por los miembros de la familia Carlos Manuel , socios mayoritarios que han llevado siempre el control efectivo de la misma, y por otro por los hoy demandados. Añadía que en septiembre de 2011 llegó a un acuerdo con don Carlos Manuel para abandonar el grupo societario que al final no prosperó, aunque la sociedad carece de actividad.

En todo caso y en relación con la reclamación efectuada en la demanda alegaba que en el año 1991 la empresa tuvo resultados positivos y por ello los socios debieron proceder a realizar un reparto de dividendo ideándose por parte del Sr. Carlos Manuel la forma de simular dicho reparto mediante préstamos de la sociedad a los socios, con el fin de evitar un efecto fiscal gravoso.

Prueba acreditativa de dicha simulación lo es, a juicio de la demandada, el transcurso de más de 25 años sin haber efectuado ninguna reclamación, la ausencia de pago de intereses de dicho supuesto préstamo, la inexistencia de un contrato de préstamo firmado entre las partes etc.

Solicitaba por ello la desestimación de la demanda.

En sentido parecido don Rogelio se opuso a la demanda insistiendo en el carácter ficticio de la operación realizada. Como prueba de dicha simulación alegaba la total proporcionalidad existente entre la suma repartida entre los socios y el porcentaje de participación y titularidad del capital social. Alegaba también el control abusivo que la familia Carlos Manuel ejercía en la sociedad y aunque reconocía que éstos habían devuelto el importe del préstamo que les había sido concedido, consideraban que dicha devolución se hizo por razones de estrategia.

Se remitía en último lugar y como motivo de oposición a la cláusula segunda de los contratos adicionales que recogían la constitución de un derecho de prenda sobre tales participaciones y a favor de la empresa, para el caso de que no se cumpliera con la obligación de devolver la cantidad percibida.

En su fundamentación jurídica alegaba también la prescripción extintiva de la obligación por transcurso del plazo de 15 años.

Solicitaba también la desestimación de la demanda.

Tras la práctica de la prueba solicitada en primera instancia el juzgado dictó sentencia estimando íntegramente la demanda con expresa condena en costas a las demandadas.

Se recurre por la representación de ambos demandados dicha resolución de nuevo con argumentos prácticamente iguales.

En primer lugar la representación del Sr. Rogelio alega la indefensión causada por la inadmisión de la prueba testifical solicitada.

A continuación ambos demandados alegan el error en la valoración de la prueba practicada que según el Sr. Rogelio ha quedado limitada a la documental aportada por la actora y en la que el juez de instancia se basa para concluir la ausencia de acuerdo o actos que acredite la existencia del alegado reparto de beneficios.

Por ello ambos recurrentes efectúan una nueva valoración de dicha prueba documental y de la declaración de los dos testigos que declararon en el acto de la vista y concluyen entendiendo acreditado el carácter simulado del contrato, que esconde en realidad un reparto de beneficios o dividendos entre los socios en forma proporcional a su participación en la capital social, percibiendo el Sr. Carlos Manuel la parte correspondiente también a sus hermanos que siendo socios no eran directivos.

En torno a la devolución de dicha cantidad por parte de Don Carlos Manuel consideran acreditado que si bien es cierto que devolvió las 60.000.000 Pts., los días anteriores recibió transferencias de dinero de sus familiares también socios de la empresa.



SEGUNDO.- De la lectura tanto de los respectivos escritos de contestación a la demanda como de recurso interpuestos por el Sr. Obdulio y Sr. Rogelio se desprende que lo alegado por ambas partes como fundamento de su oposición a la reclamación efectuada es el carácter simulado del contrato de préstamo celebrado que en realidad oculta un reparto de dividendos entre los socios directivos de la empresa.

Concretamente el Sr. Obdulio en su contestación a la demanda en la fundamentación jurídica dice: ' De cuanto se ha expuesto hasta el momento y quedará acreditado en el acto del juicio, la entrega realizada por Emetal a mi representado (y al resto de socios) se realizó con ánimo de donación, se trató de un reparto de dividendos, si bien el mismo se disimuló en un préstamo para evitar las consecuencias fiscales que conllevaban para los socios la realización del reparto de dividendos ' Ahora en su recurso insiste en que: 'Consideramos que ha quedado convenientemente acreditado la existencia del negocio disimulado (el acuerdo de los socios de reparto de dividendos por 100 millones de pesetas) y la del simulado (préstamo a los trabajadores).' También Don Rogelio decía en su escrito de contestación a la demanda que: ' de cuanto se ha expuesto hasta el momento y quedará acreditado en el acto del juicio, la entrega realizada por Emetal SA a mi representado se realizó con ánimo gratuito, se trató de un reparto de dividendos o beneficios, si bien el mismo se disimuló en un préstamo para evitar las consecuencias fiscales que conllevaban para los socios la realización del reparto de dividendos. ' Ahora en el recurso se añade: ' Pues bien en nuestro caso en concreto concurre una simulación relativa ya que bajo la apariencia de unos contratos de préstamo, la verdadera voluntad de todos los intervinientes, esto es EMETAL SA y sus socios, fue al de repartir a los mismos esas cantidades en concepto de beneficios o dividendos y por tanto con animo de liberalidad o de no devolución a la sociedad '.

Es importante destacar que en ambos casos la solicitud de los demandados se limita a pedir la desestimación de la demanda.



TERCERO.- La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. En realidad, el tratamiento jurídico de la simulación es distinto según se desprende de simulación absoluta o simulación relativa. La simulación absoluta (' simulatio absoluta ') supone haberse creado la apariencia de un negocio y, en verdad resulta que no se quiso dar vida a tal negocio, sino tan sólo a su apariencia engañosa; se oculta la carencia de la causa. La denuncia de esta simulación lleva a que se declare la inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o falsedad de la causa ( arts. 1.261 y 1.275), aunque para acreditar tal simulación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia ( art. 1.277 C.C .). Por el contrario, la simulación relativa es una figura jurídica mucho más compleja (' simulatio non nuda ') que la simulación absoluta. Se ha de tener en cuenta en ella, no sólo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato ocultado, contrato que será eficaz si reúne las condiciones para su validez.

La propia jurisprudencia, respecto la simulación absoluta, ha declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.994 que ' la simulación total o absoluta, simulatio nuda, contraventora de la legalidad, implica un vicio en causa negocial, con la sanción de los artículos 1.275 y 1.276 del C.C . y, por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita (Sta.

T.S. de 28 de Abril de 1993) '; y en un tipo u otro, simulación absoluta o relativa, la forma de determinarla es por medio de la prueba de indicios o presunciones del artículo 1.253 del Código Civil (vid. Sts. del T.S. de 8 de julio de 1.993 y 25 de mayo de 1.995, esta última importante respecto al tema de la intención de los contratantes).

En este mismo sentido y en relación con el negocio jurídico celebrado la STS de 1 de marzo de 2013 , señala que la simulación, si es absoluta, se da cuando se prueba que el negocio jurídico carece de causa y, siendo ésta un elemento esencial, se declara inexistente. Si es relativa, disimulando otro negocio jurídico, el simulado será nulo y el disimulado será válido, siempre que reúna los elementos precisos para su validez, lo que contempla el artículo 1276 del Código civil .

La consecuencia por tanto para el contrato celebrado es la misma, la nulidad.

La consecuencia procesal que se obtiene de todo ello es que la solicitud de declaración de simulación relativa y por tanto de nulidad del negocio debe hacerse valer mediante demanda reconvencional o por vía de excepción.

Así lo mantiene la Audiencia Provincial de Barcelona señala en Sentencia de 21 de diciembre y de 17 de mayo de 2017 .

' En realidad lo que alegan es la simulación relativa en la adjudicación a que se ha hecho referencia.

Esa alegación no se ha hecho formulando petición explícita en la demanda, luego no puede ser tenida en cuenta. Es doctrina reiterada del T.S. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980 , 25 de mayo de 1987 , 6 de octubre de 1988 , 7 de junio de 1990 , y 22 de diciembre de 1992 ; RJA 935/1980 , 3582/1987 , 7387/1988 , 4741/1990 , y 10642/1992 ) la que establece que la nulidad radical de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, a diferencia de la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y ss del Código Civil , que no puede hacer valerse por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en la demanda principal, o mediante la reconvención '.

También esta AP en sentencia de 16 de noviembre de 2012 dictada en el rollo de apelación 167/2012: ' El Juez, durante el acto del juicio, no admitió tales alegaciones en cuanto que la anulabilidad precisaba de reconvención, que no tuvo lugar, ahora en sede de segunda instancia deben ser rechazadas porque para hacer valer la anulabilidad del negocio es necesario, conforme a la jurisprudencia, STS 3.4.03 RJ 2768 y de 17.2.06 RJ 2930, y criterio mayoritario de las Audiencias que siguen tal dictado, formular por la parte demandada la oportuna reconvención, así la sentencia de la AP de Madrid, Sección 21ª de 24 de noviembre de 2011, AC 1628; de Barcelona, Sección 16 ª de 15.2.2008 AC 640 y de Zaragoza, Sección 2ª, de 23.3.2009 AC921, entre otras muchas; así se ha considerado que 'mientras la nulidad de pleno derecho puede oponerse por vía de acción o de excepción.... la anulabilidad, por el contrario, únicamente puede solicitarse por vía de acción, ya sea mediante una demanda reconvencional o en proceso autónomo, habida cuenta de su naturaleza constitutiva, por lo que la parte interesada, esto es, el consumidor, deberá ajustarse a los términos y formalidades prescritas al respecto en los arts. 438.1 y 2 en relación con el art. 408.2 ambos de la LEC ' Por ello, como decía la sentencia dictada en primer lugar, 'no habiéndose hecho valer los motivos de anulabilidad del contrato... por vía de reconvención, la respuesta del Juez 'a quo', en el sentido de rechazar su planteamiento es plenamente conforme a derecho'. Siendo esto así es obvio que en fase de recurso tales alegaciones devienen improsperables '.

También la Audiencia Provincial de Madrid se manifestó en sentido semejante en sentencia de 6 de octubre de 2015 .

Por tanto, debe rechazarse de inicio la solicitud efectuada por los demandados relativa al carácter simulado del contrato de préstamo inicial.



CUARTO.- Conforme al fundamento jurídico anterior, el objeto del proceso, y ahora del recurso viene exclusivamente integrado por la única pretensión debidamente deducida en el mismo y que es la recogida en la demanda inicial, al no haberse formulado pretensión reconvencional alguna en la forma legalmente exigible.

Entendemos por ello que la postura de los demandados ha de entenderse limitada a mostrar su oposición a la pretensión formulada frente a ella y a peticionar su total desestimación.

Por ello la pretensión de la actora tal como se desprende del escrito de demanda y concretamente del suplico de la misma es la condena de los demandados al pago de las cantidades recibidas como consecuencia de los contratos de préstamo firmados y que aporta junto con la demanda.

Acreditado a través de la prueba practicada la firma por parte de los demandados de los denominados contratos adicionales al préstamo por el que reconocían recibir las cantidades de dinero para la adquisición de participaciones del fondo de inversión BBV, la cuestión litigiosa se limita a valorar si la actora justifica su pretensión y el incumplimiento por parte de los demandados de sus obligaciones y en este caso si estos acreditan la existencia de hechos impeditivos o extintivos de las suyas.

En primer lugar y en relación con la posición de la actora EMETAL ha quedado acreditado que pagó y canceló el préstamo y también ha acreditado el pago por parte de otro de los directivos de la cantidad recibida por el mismo concepto.

En principio y por tanto se cumplen los requisitos exigidos para poder efectuar su reclamación.

En relación con la posición de los demandados no se pone en duda el impago de las cantidades percibidas, limitándose el Sr. Rogelio a manifestar que la cláusula 2º del contrato recogía expresamente que en el momento en que la Empresa pague al banco el préstamo por este concedido, las participaciones pignoradas inicialmente a favor del Banco quedarán pignoradas a favor de la Empresa, para lo cual el Directivo concede mandato irrevocable al banco para que ponga en posesión de la Empresa los títulos que tuviese pignorados, una vez que el Banco cobre de la empresa y ponga este hecho en conocimiento del Directivo.

Entendía conforme a ello que en todo caso queda liberado de su obligación con la devolución de dichas participaciones.

Resulta al menos curioso que ninguna prueba se haya practicado por ninguna de las dos partes en relación con la adquisición de dichas participaciones ni sobre los derechos de garantía constituidas sobre las mismas.

En todo caso y al margen de ello, debemos añadir que la CLÁUSULA TERCERA del contrato recoge que la Empresa en ningún caso podrá reclamar al Directivo la devolución del préstamo sin haber cancelado el préstamo concedido por el Banco a dicha Empresa; en ese caso podrá procederse a la liquidación de las participaciones pignoradas, aplicándose su importe al pago de los préstamos en vigor: de la Empresa al directivo y del Banco a la Empresa.

Es una realidad por tanto que las participaciones supuestamente adquiridas quedaron como garantía, primero de la devolución del préstamo concedido a la Empresa por el Banco, y una vez cancelado este, del concedido por la Empresa a los hoy demandados.

Conforme al tenor literal de las cláusulas del contrato es evidente que la constitución de una prenda sobre dichas participaciones se lleva a cabo como garantía de la devolución de las mismas, pero ello no impide que la obligación principal de todo prestatario sea la de devolver las cantidades percibidas. Así debemos entender el que en dicha la cláusula tercera la liquidación de las participaciones pignoradas como forma de pago del préstamo se recoja como una posibilidad al decir ' en tal caso podrá procederse a la liquidación de las participaciones pignoradas aplicándose su importe al pago del préstamo... ' En consecuencia procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada si bien por los motivos recogidos en la presente resolución.



QUINTO.- Conforme al artículo 398 LEC las costas causadas serán impuestas a las recurrentes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala acuerda la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Rogelio y de DON Obdulio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en fecha 13 de febrero de 2017 ratificando íntegramente su contenido.

Las costas causadas en segunda instancia serán impuestas a la recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.