Sentencia CIVIL Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 503/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000503/2017
NIG: 3501642120170002342
Resolución:Sentencia 000101/2018
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000135/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: estrella receivables ltd; Procurador: Jose Lorenzo Hernandez Peñate
Apelante: Rafael ; Abogado: Ramon Reyes Guerra; Procurador: Angela Rivas Conejo
SENTENCIA
Iltmo. Sr.-
MAGISTRADO: Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dos de marzo de dos mil dieciocho;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Verbal nº 135/2017) seguidos
a instancia de la entidad mercantil ESTRELLA RECEIVABLES, LTD., parte apelada, representada en esta
alzada por el Procurador don José Lorenzo Hernández Peñate y asistida por el Letrado don Julián López
González, contra don Rafael , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora doña Ángela
Rivas Conejo y asistido por el Letrado don Ramón Reyes Guerra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. don José Lorenzo Hernández Peñate en nombre y representación de Estrella Receivables LTD contra Don Rafael debo condenar a éste a abonar a aquélla la suma de tres mil quinientos ochenta y nueve euros (3.589 euros), intereses a que alude el fundamento de derecho tercero de esta resolución y costas procesales»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 12 de abril de 2017 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 2 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, constituyéndose esta Audiencia con un solo Magistrado de conformidad con lo establecido en el art. 82.2.1º de la LOPJ en su redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, habiendo sido asignado su conocimiento, mediante el oportuno turno de reparto, al Ilmo. Sr. don Víctor Manuel Martín Calvo.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora como cesionaria de un crédito derivado de la utilización de tarjeta de crédito Citi Oro Visa concertada entre el demandado y la entidad Citibank España S.A. presentó reclamación monitoria en reclamación del saldo adeudado por principal e intereses remuneratorios en importe de 3.589,00 €. El demandado se opuso a dicha reclamación negando la legitimación activa por falta de acreditación de la cesión del crédito reclamado y sosteniendo que 'estuvo pagando escrupulosamente la cantidad mensual pactada durante un periodo de 2 años por lo que el total reclamado por el actor es del todo punto improcedente (Pluspetición)' (sic). Tras la impugnación de la oposición por la entidad acreedora y la celebración del correspondiente juicio se ha pronunciado la sentencia ahora apelada la cual rechaza la excepción (de fondo) de falta de legitimación al acreditarse por la actora documentalmente la cesión del crédito así como se rechaza la oposición de 'plus petición' al considerar bastante los extractos aportados justificativos de las disposiciones efectuadas con la tarjeta.

Frente a dicha resolución se alza el demandado sosteniendo: a) que el interés (remuneratorio) pactado es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso (24,61%) sin que la parte actora haya justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de tal interés; b) que la actora 'no aporta con la solicitud del procedimiento los documentos que han de justificar la deuda, eso es un contrato formal, sino un simple formulario de solicitud de la tarjeta de crédito' y c) que el contrato no cumple (supera) el control de transparencia en relación al interés remuneratorio.



SEGUNDO.- En lo que respecta al primer motivo la apelante pretende introducir ex novo en esta alza una cuestión no suscitada en la primera instancia, cual es que el contrato adolece de vicio de nulidad (en lo que a intereses pactado se refiere) por ser 'usurario' con olvido de que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). A su vez, como razonó la STS de 13 de abril de 2016 (nº 246/2016, rec. 2910/2013 - ROJ: STS 1647:2016, ECLI: ES:TS:2016:1647) con cita en la STS 718/2014, de 18 de diciembre 'la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'. Se rechaza por ello el primero de los motivos.



TERCERO.- Igual suerte ha de correr el segundo de los motivos. Lo que la parte apelante denomina 'formulario de solicitud' se convierte en propio contrato con obligaciones sinalagmáticas desde el momento en que consta, tras la solicitud, la aceptación por parte de la entidad emisora de la tarjeta al permitir los pagos y disposiciones que el demandado realiza con la misma. Obviamente dicho documento, en el que además de manifestarse el consentimiento por el demandado, constan todas y cada una de las cláusulas que rigen la relación negocial entre las partes es bastante a los efectos de la reclamación monitoria al venir esta acompañada con los necesarios extractos en los que aparecen los conceptos de cargo y liquidaciones mensuales; en suma, habiendo dado cumplimiento a lo que previene el art. 812.1 y 815.1 LEC .



CUARTO.- Finalmente ha de ser rechazado el último de los motivos sin que el hecho de que no haya sido formulado en la instancia implique su rechazo a límine como sucede con el primero de los motivos en tanto el presente motivo se centra en la denuncia de una cuestión que por afectar a un consumidor (el demandado) podría derivar en la declaración de nulidad por abusividad que es susceptible de ser apreciada incluso de oficio en cualquier trámite y momento del procedimiento con el solo requisito de dar audiencia a las partes, lo que aquí se ha verificado a través de la oposición al recurso. Al respecto conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la apreciación de oficio del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas introducidas en contratos con consumidores. Y, en concreto, la STJUE de 30 de mayo de 2013 (C 488/11 ), asunto Asbeek Brusse y de Man Garabito (C 488/11), que deja claro que el deber de apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas se extiende a los tribunales de apelación. En esta sentencia, el TJUE, después de recoger la doctrina jurisprudencial sentada en otras anteriores, declara que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo y la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta. Dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Y por ello, el tribunal de apelación debe ejercer esa competencia que se le otorga para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta.

En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, el Tribunal Supremo afirmó que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por el TS en Sentencia nº 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

En el supuesto enjuiciado el apelante simplemente se limita a afirmar que la cláusula de intereses remuneratorios no supera dicho control pero no explica en qué modo o forma no lo supera, más concretamente por qué no ha podido - si es que ese fuera el caso - tener conocimiento de la carga onerosa que el contrato le supone. Bien pudiera haber manifestado, si es que fuera el caso, que no tuvo conocimiento de las cláusulas v.g., por estar al dorso del documento firmado ignorándolo en el momento de la firma por lo que no las firmó y sin que le dieran copia de las mismas, o que la letra era demasiado pequeña y además que la cláusula de interés aparecía oculta entre otras; si bien se hace constar que el demandado utilizó sin reserva la tarjeta desde su emisión en febrero de 2011 hasta diciembre de dicho año sin objeción alguna pese a conocer a través de los extractos claramente cual era el tipo de interés remuneratorio aplicado.

Visto el contenido del contrato esta Sala y a la vista de la actitud del demandado consumidor, considera que supera dicho doble control de transparencia. El control de incorporación en cuanto la cláusula A9 8.

Modalidad de pago, en la que se establece la fórmula de cálculo del interés remuneratorio del periodo así como el Anexo en el que se fija como TIN el 24% anual no infringen lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de la LCGC (Ley 7/1998, de 13 de abril ) y el control de contenido (comprensibilidad) en cuanto la información suministrada - salvas las objeciones puestas anteriormente de manifiesto que el demandado no ha puesto como causa de falta de comprensión de la carga onerosa del contrato - permite al consumidor demandado percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago teniendo así un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, sin que además aparezcan otras cláusulas que impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. En definitiva, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede a través de la lectura de las cláusulas del contrato relativas a la determinación del interés remuneratorio valorar las consecuencias económicas del contrato y saber, precisamente dado el tipo de interés fijado en la condición general: 24% anual, que el coste va a ser alto permitiendo compararlo con otras ofertas del sector y decidir en consecuencia.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 12 de abril de 2017 en los autos de Juicio Verbal nº 135/2017, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida, en su caso, del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.