Sentencia CIVIL Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 537/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/001744
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0001744
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko
apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 537/2016 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 138/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eduardo
Procurador/a/ Prokuradorea:BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO
Abogado/a / Abokatua: BERNARDINO URRESTI ELOSEGUI
Recurrido/a / Errekurritua: Estela y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MIGUEL PELETEIRO MONTES
S E N T E N C I A Nº 101/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso
138/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao, como parte apelante Eduardo
apelante, representada por el Procurador Sr. BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO y defendida por el
Letrado Sr. BERNARDINO URRESTI ELOSEGUI, como parte apelada que se opone al recurso D. Estela
representada por la Procuradora Sra. ANA MARIA CONDE REDONDO y defendida por el Letrado D. JOSE
MIGUEL PELETEIRO MONTES; siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso, todo ello en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
13 de mayo de 2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 13 de mayo de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo declarar y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de Doña Estela , representada por el Procurador Don Emilio Martínez Guijarro y Don Eduardo , representado por el Procurador Don Borja Sabas García-Borreguero, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como medidas reguladoras las siguientes; - La patria potestad del menor se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Cualquier decisión que afecte a la vida de los menores debe ser tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC ).

- La guarda y custodia de la menor le corresponde a la madre Doña Estela mientras esté con ella, y residirá habitualmente con ella, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM000 NUM001 de Bilbao.

- Se establece la pensión de alimentos en 100 euros, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. El progenitor que aprecie la necesidad de llevar a cabo un gasto extraordinario debe comunicarlo previamente al otro para que preste su consentimiento, salvo en los casos de extraordinaria y urgente necesidad.

Don Eduardo puede comunicarse con su hija Paulina en forma escrita y telefónica en la frecuencia de las llamadas telefónicas marcada por el régimen del centro penitenciario y Doña Estela tiene la obligación de permitir e incluso fomentar la relación padre e hija, para lo cual debe facilitar dicho contacto telefónico y escrito.

- No ha lugar a fijar un régimen de visitas con la abuela.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil correspondiente a los efectos registrales oportunos.

No hay expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 537/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.-La sentencia de instancia que se recurre adopta las medidas paterno-filiales en relación a la menor Paulina , nacida el NUM002 de 2008, de 9 años de edad, además de acordar el divorcio del matrimonio contraído entre Dña. Estela y D. Eduardo . Acuerda la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 100 euros mensuales y la mitad de gastos extraordinarios, y establece que el padre podrá comunicarse son su hija en forma escrita y telefónica con la frecuencia marcada por el régimen del centro penitenciario en que se halla, siendo que la madre debe permitir y fomentar la relación de padre e hija, para lo cual debe facilitar contacto telefónica y escrito.

El Juzgado de familia llega a dichos pronunciamientos atendiendo a que el padre de la menor Paulina se encontraba cumpliendo pena de prisión en centro penitenciaron fuera del País Vasco, habiendo pedido la madre que debido a la situación de privación de libertad el padre no se acuerde ningún régimen de visitas ni de comunicación entre el padre e hija, mientras que el padre en el acto de la vista no se ratificó en el la contestación a la demanda sobre el establecimiento de visitas, sino que solicitó se fijara una comunicación verbal y escrita.

2.- El demandado D. Eduardo interpone recurso de apelación solicitando la suspensión de la obligación de pagar la pensión alimenticia a favor de la hija común, mientras se encuentre en prisión y en tanto no disponga de ingresos dentro o fuera del centro, estableciéndose en un 20% de los ingresos que pudiera percibir en el futuro.

También interesa se establezca un régimen de visitas paterno filial al haber solicitado el apelante su traslado a un centro penitenciario del País Vasco y su situación penitenciara está cercana al tercer grado, por lo que interesa se determine el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, permitiendo tener un contacto directo y personal entre el padre e hija. Discrepa de lo recogido en la sentencia recurrida, puesto que al inicio de la vista se ratificó en todos los términos de la contestación a la demanda, y con vulneración del art. 94 del Código Civil y demás preceptos jurídicos invocados en materia de protección de menores, pretende que mientras se encuentre en prisión, se permita la posibilidad de comunicarse con su hija durante los permisos penitenciarios que obtenga, y, cuando abandone la prisión, se establezcan visitas de un fin de semana cada dos meses si sus circunstancias económicas y personales le permiten trasladarse a Bilbao así como la posibilidad de pasar parte de las vacaciones con su hija, en concreto, puentes y mitad de periodos vacacionales.

3.- Finalmente, con fecha 20 de noviembre de 2017, la actora Dña. Estela se opone al recurso de apelación, alegando que el recurrente ha accedido al tercer grado y está en libertad y puede acceder al mercado laboral, siendo que está pagando los 100 euros mensuales, y que hasta que no tenga cumplida totalmente la pena, la comunicación del padre con su hija debe ser fluida pero consistente en llamadas telefónicas y o por escrito.

4.- Con fecha 31 de enero de 2018 se aporta por la parte apelante a este rollo de apelación un convenio regulador de 22 de septiembre de 2017 sobre el régimen de visitas del padre con su hija, que se dice suscritos por ambos progenitores. La parte apelada alegando que, en todo caso, el régimen de visitas pactado siempre tiene que velar por el interés superior de la menor, y no se pude supeditar el mismo a que tenga o no permiso penitenciario el progenitor recurrente.



SEGUNDO.- De la pensión de alimentos a favor de la menor: 1.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de2015 , citada en la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 , en torno a las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos, dispone que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

2.-- En el presente supuesto examinado, estimamos que no se ha acreditado que el padre se encuentre en un caso de 'carácter muy excepcional', ante un escenario de pobreza absoluta o de indigencia, a los efectos de acordar la suspensión temporal del devengo de la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad, máxime cuando ninguna actividad probatoria ha desplegado sobre sus circunstancias económico-personales, salvo sus meras alegaciones, y siendo que se reconoce de adverso que está abonando en la actualidad la cantidad de 100 euros mensuales.



TERCERO.- Del régimen de visitas paterno filial: 1.- Como ya hemos dicho este Tribunal en unos supuestos muy aproximados en Sentencias de 23 de septiembre de 2013 y 1 de febrero de 2016 , la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. Como se expone reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección, aun cuando no hayan sido solicitadas por la parte demandante atendiendo a que se trata de cuestiones de orden público.

2.- Centrándonos en las circunstancias aportadas a esta litis, el apelante Sr. Eduardo estuvo interno en Centro Penitenciario fuera el País Vasco, siendo que al parecer ha pasado el régimen penitenciario del tercer grado, desconociendo de cualesquiera otras circunstancias que se considerarían fundamentales para resolver sobre las medidas paterno-filiales de su hija Paulina .

Con estos datos únicamente debemos confirmar lo resuelto por la Magistrada a quo, ratificando la comunicación telefónica y escrita de la hija con su padre en los términos acordados, lógicamente ello lo es sin perjuicio de los acuerdos que al respecto acuerden ambos progenitores o en su caso la incoación del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

No se aprecia razón alguna para revocar la sentencia de instancia por no ser adecuado de momento iniciar un régimen presencial de visitas paterno filial debiendo tenerse en cuenta como se indica en la STS de 25 de abril 2011 'que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 753 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de los hijos del recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de los menores un régimen u otro de visitas, guarda y custodia y patria potestad, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 de julio y 28 de septiembre 2009 , 11 de marzo y 1 de octubre 2010 y 11 de febrero 2011 , entre otras)'.



CUARTO.- De las costas procesales: La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Eduardo , representado por el Procurador D. Borja Sabas García-Borreguero, contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao , en los autos de Divorcio Contencioso nº 138/14, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0537 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 28 de febrero de 2018, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.