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05/07/2018
Sentencia CIVIL Nº 101/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 386/2015 de 26 de Marzo de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Marzo de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: QUINTANA ARANDA, JAVIER
Nº de sentencia: 101/2018
Núm. Cendoj: 30030470012018100085
Núm. Ecli: ES:JMMU:2018:313
Núm. Roj: SJM MU 313:2018
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: ALE
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000386 /2015
DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. JUSTO Y MANOLI,S.L., Leopoldo , Amalia , Pio , Teodoro
Procurador/a Sr/a. ALVARO CONESA FONTES, ALVARO CONESA FONTES , ALVARO CONESA FONTES , ALVARO CONESA FONTES , ALVARO CONESA FONTES
Abogado/a Sr/a. MARIA TERESA MORAL GIL, , , ,
En Murcia, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 386/15, promovidos por la Administración Concursal de Justo y Manoli, S.L., y por el Ministerio Fiscal, contra Justo y Manoli, S.L., don Leopoldo , doña Amalia , don Pio y don Teodoro , todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Conesa Fontes, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. Calificar como culpable del concurso de Justo y Manoli, S.L.
2. Que se declare persona afectada por dicha calificación don Leopoldo , al ser administrador único de la concursada en los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, en concreto desde el 9 diciembre 2009 hasta la actualidad.
3. Que se inhabilite adon Leopoldo durante el plazo de 15 años.
4. Que se condene a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal de Justo y Manoli, S.L. a don Leopoldo , por ser la persona afectada por la calificación.
5. Que se condene a don Leopoldo a indemnizar a la concursada por los daños y perjuicios que su actuación le ha generado en la cantidad de 105.622.241,93 €, cantidad justificada en informe y en especial en los apartados segundo y cuarto de conformidad con lo previsto en el artículo 172.2 , 3º de la LC .
6. Que se condene a don Leopoldo cubrir en su integridad el déficit patrimonial del presente concurso, incluyéndose en tal concepto todos los créditos concursales y los créditos contra la masa.
7. Que se declare como cómplices a doña Amalia y don Fidel , así como que se les condene a indemnizar conjunta y solidariamente a la concursada los daños y perjuicios causados a la misma justificados en el informe y en especial en el apartado quinto, daños y perjuicios que ascienden a la cantidad de 749.669,32 €, así como la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa.
8. Que se declare como cómplices a don Pio y don Teodoro , así como que se les condene indemnizar solidariamente la concursada por los daños y perjuicios causados a la misma justificados en el informe y en especial en el apartado quinto, daños y perjuicios que asciende la cantidad de 1.219.768,07 €, así como la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursantes o de la masa.
Todo ello con imposición de costas si se opusieren.
Que en fecha 22 de noviembre de 2016 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal.
Fundamentos
En fecha 4 de octubre de 2016, Administración Concursal de Justo y Manoli, S.L. (en adelante JUMASA), presentó informe razonado y documentado sobre hechos relevantes para la calificación del presente concurso, con propuesta de resolución.
Tras poner de manifiesto diversos cambios en el consejo de administración de la concursada, que dieron lugar a la administración única por parte de don Leopoldo , considera que concurren hechos que tienen reflejo en las presunciones de culpabilidad indicadas en los artículos 164 y 165 de la LC .
Pone de manifiesto que el concurso fue declarado mediante auto de 3 de julio de 2015, por lo que se le aplica la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 mayo, de medidas urgentes en materia concursal.
Dispone así el artículo 165.1,1º de la LC :
1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
Conforme al artículo 5 del mismo texto legal:
1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente.
Establecer artículo 2.4,4º: Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes:
La solicitud concurso fue presentada en fecha 25 de mayo de 2015.
La concursada tenía deudas con la Agencia Tributaria desde febrero de 2009.
La concursada tenía ejecuciones de título judicial pendientes desde el mes de julio de 2008.
Esta situación de insolvencia actual no era desconocida ni por los miembros del Consejo de administración ni por los apoderados.
Ante la situación de insolvencia del 18 de septiembre de 2009 los apoderados en la concursada entregaron a la mercantil SunriseProperties, S.L.U., fincas valoradas en 764.515 €, aunque la deuda reconocida era sólo de 14.825,68 €.
Dice así escritura de 18 de septiembre de 2009:
En la misma línea se otorga escritura que el 6 de octubre de 2009:
Hace referencia también la escritura de 12 de marzo de 2010:
En este caso las fincas estaban valoradas en 1.490.920,47 €.
Según lo expuesto la insolvencia se daba el 21 de mayo de 2009, y en los dos meses siguientes la administración no procedió a solicitar concurso.
Continua la Administración Concursal poniendo de manifiesto que concurren también presunciones de culpabilidad que no admiten prueba en contrario.
Dice así el artículo 164.2:
En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.
1
Centra esta causa en e incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de contabilidad.
Con referencia los ejercicios 2008, 2009 y 2010, pone de manifiesto los informes del auditor de cuentas:
La denegación de la opinión expresada por el auditor implicaría el incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad.
Una vez que la Administración Concursal tuvo acceso a los listados de acreedores se ha percibido que las deudas comunicadas por importe de 33.065.023,24 € en realidad ascendían a 108.958.584,01 euros.
Reitera la divergencia entre el pasivo comunicado y el pasivo consignado los textos definitivos, que hace que no se pudiera apreciar el superávit alegado inicialmente.
Tampoco se incluyeron en el activo diversas fincas, ni el depósito en que se incluía un aval a favor del Ayuntamiento de Mazarrón.
Centra esta causa en la venta formalizada en escritura del 31 de diciembre de 2010 en la que Justo y Manoli, S.L., representada por don Pio , vende la CASA000 que había construido junto al Campo de Golf de la URBANIZACIÓN000 , a la mercantil Herbuma QM, S.L., representada por don Teodoro .
No consta que se abonase el precio a la vendedora, poniendo de manifiesto que el precio de 155.000 € es muy inferior a su valor real, que sería de 1.219.766,07 €.
En cuanto las personas afectadas por la calificación del concurso, son las siguientes.
Como persona afectada, don Leopoldo , de conformidad articuló 172 porque era el administrador en los dos años anteriores a la declaración de concurso. Es responsable en el caso de la declaración del concurso y las presunciones contenidas en los ordinales 1º y 2º del apartado 2 del artículo 164.
Los incumplimientos de sus deberes agravaron de forma extraordinaria la insolvencia de la concursada.
Como cómplices sitúa en primer lugar a doña Amalia , por no solicitar el concurso y por incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad. Sería responsable del daño o perjuicio ocasionado a la concursada entre el 21 de mayo de 2009 (fecha de insolvencia) y el 7 de diciembre de 2009 (fecha de su de su cese el consejo de administración). Apunta a que permitió que se pagasen deudas de terceros con bienes de la concursada.
En segundo lugar serían cómplices don Pio y don Teodoro , en razón de la transacción relativa a la finca registral NUM000 ( CASA000 ).
Conforme al artículo 172 bis, don Leopoldo , debe ser condenado cubrir la totalidad del déficit.
En fecha 22 de noviembre de 2016 presentó su informe del Ministerio Fiscal, razonando su solicitud en hechos y fundamentos similares al Administración Concursal.
Con fecha 15 de diciembre de 2016 el Procurador de los Tribunales Sr. Conesa Fontes, actuando en nombre y representación de Justo y Manoli, S.A. presentó escrito de oposición a la calificación culpable del concurso.
Tras poner de manifiesto entre los años 2009 y 2015 la concursada ha ido reduciendo su pasivo, y que el informe del artículo 75 no se hace referencia a la situación de insolvencia en el año 2009, se niegan las conductas imputadas. En resumen:
'(i) que JUMASA no se encontraba en situación de insolvencia generalizada en el año 2009; (ii) la inexistencia de deficiencias que puedan ser calificadas de sustanciales en la llevanza de la contabilidad; (iii) la inexactitud de la documentación acompañada a la solicitud de concurso -que es debida a discrepancias de criterios jurídicos-; y (iv) la inexistencia de alzamiento de bienes por parte de mi mandante, que, en todo caso, no sería subsumible en lo dispuesto en el artículo 164.1.4º sino en lo dispuesto en el artículo 164.1.5º de la LC , habiendo transcurrido el plazo de los dos años a que se refiere el anterior precepto'.
3.1. En cuanto a la falta de solvencia de la sociedad en mayo de 2009.
Niega el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias.
Las deudas tributarias acumuladas por JUMASA antes de mayo de 2009, son todas ellas bajo el concepto 'Ingresos de REC. De OEP gestionadas por la AEAT', referido a tributos municipales, esencialmente, Impuesto sobre Bienes Inmuebles que fueron recurridos por considerar JUMASA que no le correspondía el pago del referido.
Antes de mayo de 2009, no existe ningún incumplimiento de las obligaciones de pago trimestral del Impuesto sobre el valor añadido o del impuesto de sociedades.
En relación a las obligaciones de pago de IVA y sociedades, la sociedad solicitó aplazamientos de pago sin que se hubiera iniciado el periodo ejecutivo de ninguno de estos tributos en el año 2009.
El total deuda exigible de la Agencia Tributaria ascendía a aproximadamente 391.233,83 euros, lo que representa un porcentaje de impagos sobre el total pasivo de tan sólo el 0,36%, sin que haya sido acreditado por la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal el incumplimiento de otras obligaciones exigibles.
a. En cuanto a las daciones en pago.
Pone de manifiesto el Administrador Concursal debió en su momento ejercitar acción de reintegración, y en cualquier caso la dación en pago es una forma legal de extinguir obligaciones. Las daciones se hicieron el momento de plena solvencia, sin por tanto relación con la insolvencia de 2015.
- Dación en pago realizada a favor de Sunrise Properties, S.L.U.
La escritura pública 18 de septiembre de 2009 tuvo por objeto la cesión de varias fincas para la extinción de una deuda de la concursada y otras sociedades acreedoras de la concursada como mecanismo de condonación de la deuda con éstas.
La diferencia entre el importe de la deuda con Sunrise Properties, S.L.U. (14.845,68 euros), y el valor de los inmuebles objeto de dación en pago por la concursada (764.515 euros), se debe a que a través de la misma se extinguen las deudas de la concursada con Montemar de Santa Pola y Procobar, S.A.
En cuanto a la valoración de los inmuebles, las tasaciones de los inmuebles emitidas por CATSA acreditan que el precio fijado era ajustado a mercado, puesto que teniendo en cuenta el valor conjunto de los inmuebles detallados, la diferencia es tan solo del 0,44 % superior al valor consignado en la escritura.
- Dación en pago realizada a favor de Luz del Sol New Properties, S.L.
Niega la vinculación entre JUMASA y la Mercantil Luz del Sol New Properties, S.L.
El 6 de octubre de 2009, Luz del Sol New Properties y JUMASA suscribieron un acuerdo privado en el que manifestaban que, a raíz de la actividad de colaboración derivada de la venta de viviendas se habían devengado una serie de comisiones cuya cuantía no estaba determinada, y por tanto, no vencida, ni liquida, ni exigible hasta que se produjere la escrituración de todas las viviendas (no determinada y por tanto, no vencida). No obstante, ambas partes acordaron fijar como deuda a efectos transaccionales la cantidad de 291.460 euros que debía abonarse mediante un pago en metálico de 11.460 euros y una dación en pago de una serie de viviendas de la URBANIZACIÓN000 .
En cuanto a la valoración de las fincas se remite a las tasaciones de CATSA.
- Dación en pago realizada a MercersLimited .
Vuelve a negar la vinculación entre JUMASA y la Mercantil MercersLimited .
Se trató de un pago en especie en concepto de relaciones comerciales, que no acredita la situación de insolvencia de la sociedad sino todo lo contrario, ya que si se devengan facturas en concepto de relaciones comerciales por importe de 198.776,08 euros, es porque se estaba invirtiendo en promover la actividad de la concursada.
En cuanto a la valoración de las fincas se remite a las tasaciones de CATSA.
- Dación en pago realizada a Intersa Levante, S.A.
La dación en pago realizada en fecha 10 de marzo de 2010 a favor de Intersa Levante, S.A tendría su origen en el contrato privado suscrito el 8 de abril de 2009 entre JUMASA y las Mercantiles Masa Infraestructuras, S.L. y Gestipark del Sureste, S.L, por el cual:
(i) La mercantil Gestipark necesitaba financiación para atender una deuda contraída con Intersa Levante, S.L.
(ii) Intersa estaba dispuesta a aceptar un reconocimiento de deuda si se establecía una garantía hipotecaria.
(iii) JUMASA estaría dispuesta a ofrecerse como garante hipotecario estableciendo como condición que '
JUMASA se comprometía a prestar garantía hipotecaria por importe de 1.490.920 euros ante Intersa, mientras que la mercantil Masa Infraestructuras se comprometía a cancelar el saldo con JUMASA en el supuesto de que ésta tuviere que atender los importes garantizados.
b. Las ejecuciones judiciales impagadas no son significativas y no obedecen a la insolvencia sino a la falta de acuerdo para el cumplimiento.
La existencia de 24 ejecuciones judiciales impagadas frente al número total de inmuebles libres de cargas no permitiría subsumir los hechos en la presunción de insolvencia establecida en el artículo 2.4.2º de la LC .
c. La concursada contaba con abultados recursos propios y los ratios de liquidez y el fondo de maniobra eran positivos.
Así, las cuentas anuales de la concursada del año 2008 y 2009, denotan unos fondos propios positivos por importe de 21.640.769,60 y 21.346.473,85 euros.
En cuanto a los ratios de solvencia, apunta a que la sociedad disponía de activos suficientes para hacer frente a sus obligaciones a corto plazo, gozando de un fondo de maniobra sobradamente positivo que no revierte hasta el año 2015, cuando JUMASA solicita el preconcurso, y posteriormente, el concurso. De hecho, la propia Administración Concursal afirma en su informe del artículo 75 de la LC que JUMASA en el año 2014 disponía de un fondo de maniobra positivo por importe de 10.609.234,71 euros.
d. El Administrador Concursal no habría acreditado el mantenimiento de la situación de insolvencia durante los ejercicios 2010 a 2014.
En este sentido se remite a las cuentas anuales el informe de la propia Administración Concursal del artículo 75 en el que se pone de manifiesto la existencia de un fondo de maniobra positivo a 31 de diciembre de 2014 por importe de 10.609.234,71 €.
e. Alega la inexistencia de dolo o culpa grave en la agravación de la insolvencia.
Reitera la reducción del pasivo entre los ejercicios 2009 a 2015 (de 120.208.066,29 a 32.890.633,53).
3.2. Niega la existencia de irregularidades graves en la llevanza de la contabilidad.
El hecho de que el auditor de cuentas no haya podido expresar una opinión no tiene encuadre en el artículo 164.2.1º.
Asimismo para la propia Administración Concursal tendrían validez las cuentas anuales por cuanto las emplea como criterio para determinar el daño.
3.3. Niegan la existencia de omisiones graves en la documentación acompañada a la solicitud de concurso.
Las inexactitudes tienen justificación.
En cuanto a las fincas nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 del Registro de Propiedad de Mazarrón, la Administración Concursal no realiza ninguna valoración.
En relación a la falta de inclusión de las fincas nº NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 del Registro de Propiedad de Mazarrón, indica que su no inclusión en el inventario obedece a la existencia de embargos previos de valor muy superior al de las fincas, y al hecho que no se había producido el pago de las fincas a la mercantil Sierra Laguna, S.A., ni se había producido a la inscripción de las fincas a favor de la sociedad concursada para evitar unos gastos de inscripción de unos bienes sin ningún valor.
En cuanto a la no inclusión del depósito en la oficina 6930 de Bankia por importe de 240.000 euros, mantiene que este depósito fue realizado para garantizar un aval, y fue aplicado por la entidad al pago de la deuda por lo que no fue posible rescatarlo con carácter previo a la declaración del concurso, y por dicho motivo, no se incluyó en la masa activa.
Alega también la justificación de la diferencia de valor en el listado de acreedores (de 23.912.921,00 euros a 80.950.741,96 euros en los textos definitivos), porque se registraban en el momento en que eran exigibles.
En relación a las deudas de la Agencia Tributaria por importe de 9.538.980,48 euros, se trata de deudas que no le corresponden a JUMASA y están recurridas habiéndose alcanzado un acuerdo con el Ayuntamiento de Mazarrón.
Las deudas con las entidades bancarias no incluidas en el listado de acreedores serían deudas por avales que no resultan exigibles y cuyos deudores son otras sociedades vinculadas.
Seguidamente hace relación de los diversos créditos no incluidos:
Banco de Santander.
Bankinter.
BBVA.
Caixabank.
SAREB.
AEAT.
Confederación Hidrográfica del Júcar.
En total estos créditos suman 61.523.283,44 €, no siendo significativa la diferencia con respecto a los acreedores reconocidos por JUMASA en su listado inicial.
3.4. Niega el alzamiento de bienes.
En cuanto a la operación de venta de la CASA000 URBANIZACIÓN000 a Herbuma QM, S.L. mediante escritura otorgada el 31 de diciembre de 2010, tras afirmar que no puede tratarse de un alzamiento de bienes sino si acaso de una salida fraudulenta de bienes del patrimonio (que no puede ser objeto de valoración en este incidente), pone de manifiesto que, contrariamente a la valoración del inmueble que realiza la Administración Concursal, según el informe elaborado por CATSA - sociedad de tasación homologada por el Banco de España - en fecha 19 de octubre de 2016, el valor de la finca transmitida a HERBUMA QM, S.L. a 31 de diciembre era de 234.190,87 € y no de 1.219.768,07 €. (documento 18).
Finalmente en cuanto al pago de la concursada a Jose Pedro y Irene se trataría de un pago de un crédito derivado de un procedimiento judicial civil por lo que no existe salida fraudulenta alguna del patrimonio de la concursada sino pago de un crédito debido por parte de la sociedad.
Con fecha 28 de diciembre de 2016 el Procurador de los Tribunales Sr. Conesa Fontes, actuando en nombre y representación de don Leopoldo , presentó escrito de oposición a la calificación.
El contenido de su posición es coincidente con el del escrito de JUMASA, adjuntando un relato fáctico relativo a la falta de acreditación de los daños y perjuicios eventualmente causados, por razón de la responsabilidad por daños y perjuicios y por déficit concursal que se interesa con respecto a don Leopoldo .
Reitera que no se dan las condiciones para declarar el concurso como culpable.
Pero aun dándose las condiciones no habría probado el Administrador Concursal la relación de causalidad entre el hecho determinante culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.
También considera que la indemnización está mal calculada, por cuanto sólo tiene en cuenta la evolución del activo entre los ejercicios 2008 a 2015, sin tener en cuenta el descenso del pasivo. También resultaría incongruente que la indemnización se calcule en función de unas cuentas que se suponen elaboradas con incumplimiento sustancial de obligación de llevanza de contabilidad.
En fecha 8 de febrero de 2017, el Procurador de los Tribunales Sr. Conesa Fontes, actuando en nombre y representación de don Teodoro y don Pio , presentó escrito de oposición a la calificación de los citados como cómplices.
En cuanto al alzamiento imputado, reitera los fundamentos fácticos y jurídicos obrantes en el escrito de JUMASA.
En primer lugar, se alega que el 30 de diciembre de 2011 dejaron de ser apoderados.
En segundo lugar ponen de manifiesto que al actuar en el otorgamiento de la escritura del 31 de diciembre 2010 como representantes, quedan fuera del concepto de complicidad.
Con fecha 21 de febrero de 2017, el Procurador de los Tribunales Sr. Conesa Fontes, actuando en nombre y representación de doña Amalia presentó escrito de oposición a la calificación de su mandante como cómplice.
Doña Amalia cesó en su condición de consejera el 9 de diciembre de 2009.
Al constatarse el fallecimiento del otro consejero, doña Amalia no podía tener suficiente mayoría para adoptar acuerdo alguno.
Asimismo, no se la podría considerar cómplice conforme al artículo 166.
Por lo demás, continúa una línea argumental tanto en los hechos como el derecho similar a la de JUMASA.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
A pesar de la existencia de posiciones contradictorias, la doctrina judicial mayoritaria entiende que este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. En este último sentido se pronuncia, entre otras muchas, la SAP de Madrid de 24 de septiembre de 2007 o la SJ Mercantil n 2 de Pontevedra de 20 de octubre de 2008 cuando indica que 'En esta tesitura, corresponderá a quien soporta el peso del ejercicio de la pretensión punitiva acreditar no sólo la concurrencia de la hipótesis de hecho de la norma invocada, sino también la prueba de que tal hecho ha sido determinante de la generación o agravación de la situación de insolvencia.'
El TS sobre la materia queda resumida en sentencia de 19 de julio de 2012 cuando afirma 'Ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada , a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012 , de 26 de abrily 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la fase de liquidación (14 de septiembre de 2016).
Por su carácter sistemático puede transcribirse el resumen jurisprudencial fijado en cuanto a los presupuestos de esta presunción de culpabilidad en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016 :
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La concurrencia de esta causa derivaría de estas circunstancias:
1. deudas con la Agencia Tributaria desde febrero de 2009
2. ejecuciones de títulos judiciales pendientes desde el mes de julio de 2008
3. en las escrituras de venta de 18 de septiembre de 2009, 6 de octubre de 2009, el 12 de marzo de 2010; en estas escrituras vendría a reconocerse una falta de liquidez y ante ello se estarían entregando inmuebles por valor muy superior a las deudas objeto de dación en pago.
Mientras que esta situación de insolvencia concurrió el 21 de mayo de 2009, no se presentó la solicitud de concurso hasta el 25 de mayo de 2015.
La Administración Concursal aporta certificación de créditos remitida por la Agencia Tributaria y que se enumeran en las páginas 6 a 10 del informe de calificación.
Las codemandadas, aparte de lo ya citado ponen de manifiesto que la Administración Concursal refiere hechos no denunciados en el informe del artículo 75.
En cuanto los tributos ponen de manifiesto que en su mayoría son municipales y que están recurridos. Aunque indican que se aporta copia de los recursos, lo relevante hubiera sido aportar la resolución de esos recursos.
También ponen de manifiesto que se han solicitado aplazamientos o paralización de los recibos hasta la resolución de la alteración de bienes inmuebles de naturaleza urbana 902. Sin embargo con el documento número dos no puede tenerse constancia de una paralización efectiva.
Igualmente en cuanto a las solicitudes de baja contenidas en el documento número tres no se aportan resoluciones que constaten el resultado de la solicitud.
También en cuanto a las solicitudes de aplazamiento del IVA la propia documental aportada como número cuatro constata una denegación en el número de expediente NUM020 , sin que conste además que con la solicitud se aportaran garantías para ese aplazamiento. Además en este punto resulta de especial relevancia la certificación de la Agencia Tributaria acompañada como documento número nueve de la demanda y que clarifica que la deuda tributaria más antigua y exigible por no concederse el aplazamiento es la NUM021 , con vencimiento el 20 de febrero de 2009 y con el inicio del período ejecutivo el 21 de febrero del mismo año.
En cuanto a las ejecuciones, las mismas estarían sin cumplirse al tiempo de la declaración del concurso. Se trata de ejecuciones de título judicial con condena dineraria. Aunque la parte demandada hace referencia a las vicisitudes procedimentales que habrían alargado la duración de las ejecuciones lo cierto es que no se desarrolla este argumento, ni se justifica la prolongación de las ejecuciones sin dar cumplida satisfacción a los títulos judiciales que le sirven de fundamento.
Para tratar de justificar que no concurre un sobreseimiento general de pagos, ni imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles en mayo de 2009 la parte demandada acompaña sus respectivos escritos de contestación con la pericial a cargo de Pricewaterhouse Coopers Asesores de negocios (en adelante PWC). Se trata del documento 4bis.
El informe fue ratificado el juicio (grabaciones segunda y tercera de la vista).
En relación a lo que interesa en este fundamento en las páginas seis a ocho se contiene un resumen y conclusiones sobre la posible situación de insolvencia actual en mayo de 2009.
Tras exponer las magnitudes y ratios analizados, se considera que la concursada no se había encontrado incursa en ningún ejercicio del período de 2008 2014 en causa de disolución legal (fondos propios por debajo de la mitad del capital social). No obstante ya hemos visto que no se trata de advertir la concurrencia de una causa de obligada disolución, sino de advertir una situación de insolvencia originadora del deber de instar el concurso. También considera que a partir de 2009 y está 2014 Jumasa presentaba unos niveles de liquidez positivos todos los años (fondo de maniobra positivo y ratio de liquidez superior a la unidad) aunque la concursada había estado enfrentándose a situaciones puntuales de iliquidez, lo que es coherente con la profunda crisis financiera y del sector de la promoción inmobiliaria en España durante dicho periodo.
Habla también de una ratio de solvencia superior a la unidad y a la media del sector, a cuyo efecto la compara con otras empresas.
Aunque la empresa estaba bastante endeudada entre 2008 y 2014 existió una clara tendencia a la disminución del endeudamiento hasta un 62%.
Y en cuanto a los importes tributarios pendientes de pago de estos tendían un peso específico poco significativo (inferior al 0,4%).
Concluye que entre el 21 de mayo de 2009 y el 22 de enero de 2015 no resulta acreditada una situación de insolvencia que determinase un sobreseimiento o el impago generalizado de las obligaciones de la concursada.
Se desarrolla pormenorizadamente este punto en las páginas 15 a 28. Resulta relevante la mención realizada en la página 24 en la que se deduce que la concursada tiene unos niveles de liquidez positivos todos los años a partir de 2009, dato que se desprendería de sus cuentas anuales.
A pesar de la contundencia de las conclusiones del informe pericial, lo cierto es que en el mismo no se da explicación a determinados datos objetivos.
No se concreta el destino se dio a los activos inmobiliarios, existencias de mayo de 2009, ni a su realización para su conversión en activos líquidos para pago de deudas. Aunque se hace referencia a periodos de iliquidez, no se hace mención a su duración e intensidad, más teniendo en cuenta la crisis inmobiliaria y el objeto social de Jumasa. Ante esto, ganan especial significación las menciones que se hacen en las escrituras de dación en pago de 18 de septiembre de 2009, de 6 de octubre de 2009, y 12 de marzo de 2010, relativas a la imposibilidad de pago de deudas por falta de liquidez.
El informe además, parte de las cuentas anuales, sin embargo no se hace concreta expresión de las salidas de dinero de la sociedad para pago de tributos, ejecuciones, salarios, proveedores..., en la época en que la Administración Concursal fija la situación de insolvencia.
Atendidas las circunstancias puestas de manifiesto por la Administración Concursal, considero que las ratios mencionadas en el informe pericial de PWC no son concluyentes.
Es muy relevante que las deudas de 2009 continuasen siete años después, a pesar de que como pone de manifiesto la pericial se hicieron pagos a acreedores por 90 millones. En cuanto las deudas tributarias de las ejecuciones vigentes en 2009 y aun al tiempo del concurso, los peritos manifestaron que les constan negociaciones y que por ello no fueron satisfechas ( minuto 25 de la grabación tres). Sin embargo aclararon que esta negociaciones en realidad le consta por explicaciones de la propia demanda.
Puede parecer que, si bien se hacen daciones en pago de activos de la empresa (inmuebles) a acreedores que aceptan esta forma de pago, para los que no la aceptan no existe liquidez.
La documental que se ha examinado y valorado, y las omisiones del informe pericial de la demandada, dan mayor solidez a la versión de la Administración Concursal y puede estimarse probada una situación de insolvencia en mayo de 2009, en el sentido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 : se puede apreciar una insolvencia cuando el activo sea superior al pasivo, y aun así haya una situación de falta de liquidez que determina la imposibilidad de cumplimiento regular las obligaciones en un determinado momento (mayo 2009) y en consecuencia la insolvencia actual.
Por esta primera causa ha de declararse culpable el concurso.
Establece el artículo 25 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio:
1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.
2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario.
Como observa la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 esta obligación del empresario no queda limitada a la elaboración de las cuentas anuales, aunque éstas alcancen su máxima expresión, pues lo impone la tutela de los plurales intereses protegidos por la exigencia contenida en el mencionado artículo 25 del Código de Comercio de una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permite un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.
En cuanto a los presupuestos de la causa de culpabilidad que ocupa este fundamento, dice así la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, de fecha 31 de julio de 2017 :
La Administración Concursal refiere los informes de auditoría de cuentas obrantes como documento número 19. La denegación de la opinión del auditor de cuentas supondría según la Administración Concursal un incumplimiento sustancial de la obligación de elaborar una correcta contabilidad. A tal efecto menciona doctrina jurisprudencial relativa a esta situación, y que implicaría no sólo que desde el punto de vista formal no se ha cumplido con el deber contenido del artículo 25, sino que es incumplimiento también debe entenderse desde el punto de vista material.
En el informe de 2011 relativo al ejercicio de 2008 se incide en que el auditor no ha podido satisfacerse de la veracidad de las partidas que componen el balance de situación, las cuentas de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria correspondientes al ejercicio en curso. En cuanto al ejercicio de 2009 se hace referencia las mismas carencias, con referencia a la variación de existencias, a la partida de acreedores comerciales y otras cuentas a pagar, anticipos. En similar sentido se expresa el informe del ejercicio de 2010. Se pone de manifiesto que a causa de la falta de recursos humanos y técnicos en la que se encuentra la sociedad no se ha podido obtener soporte justificativo de los saldos de los diversos ingresos y gastos de explotación incluidos en la cuenta de ganancias y pérdidas, por lo que no pueden adverar la autenticidad de dichos saldos.
En especial, a la salvedad sexta, en la que se constata que la falta de justificación de la partida V: Acreedores comerciales y otras cuentas a pagar. Relaciona este dato la AC con la afirmación de la concursada en la solicitud de concurso, en la que se informa de deudas por un importe de 33.065.023,24 €, para posteriormente la Administración Concursal consignar en los textos definitivos 108.958.584,01 € de pasivo (descontando créditos contingentes la cantidad resultante sería de 80.950.741,96 €).
Como documento 20 se aporta contestación del administrador de Jumasa, poniendo de manifiesto que por las causas aludidas no podían poner a disposición del auditor la información requerida por este: extractos contables, justificantes documentales de apuntes contables, extractos bancarios, escrituras y actas, etcétera.
La parte demandada considera que estos hechos no tienen encuadre correcto en el artículo 164.2.1, sino que deben incluirse en el artículo 165.1.3º: no sometimiento de las cuentas anuales a auditoría en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
Por la dicción de los artículos mencionados, considero que la conducta denunciada por la Administración Concursal tiene mejor encuadre en la prevista en el artículo 164.2.1º, como la misma Administración Concursal interesa. Y ellos así por cuanto en el presente caso sí que hay un sometimiento a auditoría de las cuentas anuales, con un resultado de imposibilidad de emitir opinión por el auditor. Pero no estamos ante un supuesto en que se haya omitido la auditoría que es el que parece regular el artículo 165.1 , 2º de la LC .
Las manifestaciones del auditor de cuentas pueden ser un indicio de la causa primera del artículo 164.2.
Aunque el auditor no interesa la reformulación de las cuentas, no pueden obviarse sus manifestaciones en cuanto a los puntos expuestos, en especial respecto de los acreedores comerciales.
Igualmente resulta significativo el dato aportado por la propia Administración Concursal comparando las cuentas anuales de 2015 y las cuentas anuales de 2014 (documentos 21 y 22). Las cuentas correspondientes al ejercicio 2015 fueron las primeras que se formularon tras el concurso por la propia Administración Concursal en las mismas se aprecia una partida de acreedores comerciales y otras cuentas comerciales a pagar de 88.650.263,57 € (pag. 27 de las cuentas), cuando en las cuentas de 2014 esta partida ascendía sólo a 27.291.018,46 €.
No obstante estos indicios, no se enlazan los mismos con un incumplimiento concreto de las normas contables, para determinar que estemos ante un incumplimiento sustancial. Aunque el acto de la vista se hizo referencia la posibilidad de que una contabilidad ordenada conllevaría ofrecer al auditor una documentación básica, o su mantenimiento (extractos contables, justificantes de contabilidad, extractos bancarios...), la causa alegada por la Administración Concursal es el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar una contabilidad, y no la irregularidad relevante. En cualquier caso en el acto de la vista los peritos firmantes de la pericial de PWC, incidieron en que determinada información por los avales no han de tener un reflejo las cuentas anuales (si acaso en la memoria), lo que excluiría también los supuestos de irregularidad. No obstante se valolará seguidamente, la no mención de los avales en la solicitud inicial de concurso.
No ha lugar a declarar culpable concurso por la causa contenida en el artículo 164.2.1º.
La Administración Concursal pone de relieve el siguiente dato que resulta llamativo.
En la solicitud de concurso se pone de manifiesto que la concursada tiene un activo de 56.977.944,24 € y un pasivo de 33.065.023,24 €, de tal forma que habría un superávit de 23.912.921 €.
Sin embargo los textos definitivos en activo ascendería a la cantidad 42.151.483, 61 € y el pasivo a 108.958.584,01 €, y quitando los créditos contingentes por avales o fianzas a terceros la cantidad ascendería a 80.950.741,96 €.
Se trata de una diferencia muy importante pues de un superávit anunciado, se pasa un déficit de más de 66 millones. Esta divergencia es de tal entidad impide conocer la realidad financiera de la concursada, incentivando incluso con la información dada por la concursada de poder abrir con solvencia una fase de convenio.
Enlazando con el final del fundamento anterior, debe hacerse una mención a los avales que no fueron objeto de información al tiempo de solicitar el concurso. Según la pericia de PWC, estos avales supondrían entorno un 85% de la diferencia entre los distintos pasivos, siendo los otros créditos no comunicados un 15% aproximadamente.
Si bien a nivel contable no consta la obligación de contener en las cuentas anuales mención de los avales, hasta que no son exigidos, sin embargo considero que al tiempo de la solicitud de concurso es totalmente relevante informar acerca de estos avales. La magnitud de estos avales en este caso, debió aumentar la diligencia del administrador para informar de los mismos y más teniendo en cuenta que el artículo 6.2.4º de la LC pone de manifiesto que se deberá acompañar con la solicitud la relación de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas.
Solamente con este punto ya concurre la causa de culpabilidad contenida en el artículo 164.2.2ª de la LC .
Asimismo es destacable la ausencia del crédito a favor del Agencia Tributaria por 9.538.980,48 €. Se ha dado escasa explicación por la concursada de este hecho. En este sentido puede tener en cuenta lo manifestado por los Sres. peritos de PWC, en relación a que no pudieron comprobar esta deuda por no tener acceso o no disponer de documental pertinente.
También se pone de manifiesto la ausencia de diversas fincas. Aunque se alega que algunas de estas fincas estaban embargadas (fincas NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 ), esto no excusa de su inclusión, en aras a dar una mejor visión de la situación económica de la concursada.
Debieron incluirse también otras fincas inscritas a favor de la concursada, aunque constase una transmisión de las mismas, no consumada por falta de pago del precio.
Y lo mismo cabe respecto del depósito en Bankia, aunque no pudiera haber sido rescatado.
Se da por tanto la causa contenida en el artículo 164.2.2º de la LC .
Establece el artículo 166 de la LC lo siguiente:
'Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'.
Interpretando este precepto dice así la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, del 27 de octubre de 2017 :
La solicitud de complicidad se interesa de doña Amalia , aunque fue miembro del consejo de administración de la concursada al tiempo de la insolvencia.
La complicidad respecto de don Pio y don Teodoro se interesa aunque fueron apoderados generales al tiempo que los actos que fundarían el alzamiento de bienes.
A la vista de la regulación expuesta y de la doctrina jurisprudencial considero que la complicidad exigiría cuanto menos cierta ajenidad respecto de la concursada o sus administradores o apoderados. Esta falta de vinculación no se da en los considerados cómplices al ser precisamente integrante una del Consejo de administración, y los otros dos apoderados de la propia empresa, por lo que ninguna colaboración se puede predicar de los mismos al haber actuado en su caso en nombre de la propia concursa.
A mayor abundamiento, en cuanto al posible alzamiento de bienes, consideró que no se da la nota característica del mismo, que es la clandestinidad. La operación se habría configurado por medio de escritura pública, sin ocultación aparente, por lo que no se daría esta causa de culpabilidad.
No ha lugar a declarar cómplices a de doña Amalia , don Pio y don Teodoro , debiendo ser absueltos de las pretensiones deducidas en su contra.
No concurre la causa de culpabilidad contenida en el artículo 164.2.4ª.
Con arreglo al artículo 172 LC , y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable.
En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a don Leopoldo , administrador de la concursada.
Procede, en aplicación automática del artículo 172. 2 º Y 3º LC , acordar la sanción a don Leopoldo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 4 años y de pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa. El tiempo de inhabilitación es adecuado las conductas llevadas a cabo y que han dado lugar a la declaración de culpabilidad, debiendo entenderse que tres años corresponden al incumplimiento del deber de no solicitar el concurso, y un año a la irregularidad de la documentación presentada junto con la solicitud de concurso.
Finalmente, y en cuanto a las consecuencias económicas para el administrador afectado, la administración concursal indica en su escrito de calificación que los daños y perjuicios se corresponden con 105.622.241 ,93 €.
Para calcular esta cantidad la Administración Concursal parte del valor del activo en las cuentas anuales a fecha de 31 diciembre 2009 (154.579.118,93 euros), y el valor del activo en las cuentas anuales de 2015 que asciende a 48.956.877 €.
Es el perjuicio que se había causado a la concursada por el incumplimiento de presentar la solicitud de concurso ante una manifiesta situación de insolvencia.
La parte demandada impugna estos razonamientos. De un lado porque la Administración Concursal parte de las cuentas anuales que ella misma considera que no son fiables. De otro lado porque no tienen cuenta la reducción de la deuda de la sociedad desde 2009 hasta 2015. Para probar estas divergencias se remite a lo expuesto en el informe pericial de PWC.
A pesar de las menciones al artículo 172.2.3ª de la LC , realizadas por la Administración Concursal, la lectura del hecho 4º y del fundamento 6ª del informe de calificación permiten advertir que se está interesando una responsabilidad por déficit concursal.
Procede esta integración ya que no se produce distanciamiento con los hechos alegados y con lo pedido en el suplico.
En efecto, dicen las Sentencias del T.S. de 3 de enero , 22 de marzo , 9 de mayo , 10 de mayo y 17 de junio de 1986 :
En cuanto a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma, la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
Centrada la responsabilidad en el incumplimiento de la obligación de solicitar oportunamente la declaración de concurso, racionalmente puede deducirse que este incumplimiento debió cuanto menos causar un perjuicio consistente intereses y recargos por las deudas no satisfechas, al tiempo de la insolvencia. Deudas además que se mantuvieron hasta la declaración de concurso. Este perjuicio no se corresponde con el reflejado por Administración Concursal, que en efecto no tiene en cuenta factores como la reducción del pasivo o la crisis económica. La crisis se prevé como un factor concurrente en la agravación de la insolvencia.
Se reitera la falta de concreción de los pagos que se hacían desde 2009, sin que pueda constatarse que redundasen en un saneamiento financiero, que al declarase el concurso se reveló inexistente.
Por otro lado, partir de las cuentas anuales no es erróneo, para advertir cuanto menos una agravación de la insolvencia, desde el momento en que no se ha estimado la causa primera del artículo 164.2 de la LC .
Considero en este sentido, que se advierte, por lo expuesto, una actuación por parte del administrador social que agravó la situación financiera de JUMASA. No obstante, la responsabilidad por déficit debe moderarse, atendida la modulación de inhabilitación que se realiza. Por ello, condeno a don Leopoldo al abono del 10 % del déficit patrimonial que finalmente resulte tras la finalización de las tareas de liquidación.
En cuanto a las costas, estimada parcialmente la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se imponen costas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por administración concursal de Justo y Manoli, S.L., y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;
1.- Que el concurso de Justo y Manoli, S.L., debe calificarse como culpable en virtud de las causas recogidas en los artículos 164.2.2 ª y 165.1.1ª de la LC .
2.- Que resulta afectado por esta declaración don Leopoldo .
3.- Que acuerdo la sanción a don Leopoldo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 4 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
4.- Debo condenar y condeno a don Leopoldo al abono del 10 % del déficit patrimonial que finalmente resulte tras la finalización de las tareas de liquidación.
5.- Que debo absolver y absuelvo a doña Amalia , don Pio y don Teodoro , de todas las pretensiones deducidas en su contra.
Sin imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.