Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1191/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20150000673

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1191/2017

Asunto: 101396/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 657/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C1

Apelante: Samuel y Sabina

Procurador: JUAN BARON CARRETERO

Abogado: DANIEL CARMONA CAZENAVE

Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: JOSE LUIS SOLER MECA

Abogado:

S E N T E N C I A nº 101/2019

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ILTMOS SRES

PRESIDENTE

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a quince de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1191/2017, procedente de los autos de juicio ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 657/2015, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante Dª Sabina y D. Samuel, representados por el Procurador D. JUAN BARÓN CARRETERO y asistidos por letrado D. DANIEL CARMONA CAZENAVE.

Es parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representados por el Procurador D. JOSÉ LUIS SOLER MECA y asistida por letrada Dª MARÍA JOSÉ GALLO DOMÍNGUEZ.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento ordinario 657/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 235/2017, de 27 de junio, con el siguiente fallo: 'Que debo estimar como estimo íntegramente la demanda formulada a instancia del Procurador de los Tribunales Don Juan Baron Carretero en nombre y representación de Don Samuel Y DE Doña Sabina; frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador Sr. D DON JOSE LUIS SOLER MECA, y en consecuencia: 1º.- debo declarar y declaro la nulidad parcial de las escrituras de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, elevado a escritura pública el 17 de agosto de 2007 por Don Joaquín López Hernández, Notario del Ilustre Colegio de Granada, en contrato de préstamo con garantía hipotecaria, concertado con la entidad financiera -entonces- Banco de Andalucía S.A, a las que se ha hecho referencia en el cuerpo de esta resolución, declarando expresamente la nulidad de la Cláusula suelo contenida en la estipulación tercera (3.3) de la referida; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 5%, fijado en la precitada cláusula. 2º.- debo condenar y condeno a la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a la eliminación de dichas cláusulas y declaro la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, incluida la cláusula parcialmente nula; 3º.- debo condenar y condeno a la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a reintegrar al actor las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de dicha cláusula desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (con efecto de su publicación esto es el 4/6/13) hasta el día de la presente sentencia, y que a fecha de presentación de la demanda asciende a la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.870,44 €), más los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda hasta la sentencia, incrementados en dos puntos desde la sentencia hasta su pago. 4º.- debo condenar y condeno a la demandada al abono de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.

2.-En lo que aquí interesada, la sentencia, completada por el Auto de 7 de julio de 2017 que acordaba no aclarar la sentencia en cuestión, consideraba que al juzgador de instancia le vinculaba el petitum, que se limitaba a 3.870,44 €, y no 11.656,05 €, reclamados en el escrito de aclaración, por más que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 estableciera un criterio de devolución total frente al criterio establecido por la STS 241/2013, de 9 de mayo.

3.-Contra tal resolución presentó la actora recurso de apelación, discrepando de la resolución recurrida, e insistiendo en los términos de su escrito de aclaración.

4.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, señalándose día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 12, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El actor solicitó la devolución total de cantidades ateniéndose a los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo; en cambio, la resolución de instancia otorga la devolución íntegra en virtud de la STJUE de 16 de diciembre de 2016, que rechaza dicho criterio.

2.-Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 186/2018, de 3 de abril, y 20 de noviembre de 2018, Rollo 28/2018), lo que sigue. La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17) viene a señalar lo siguiente: 'En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017).'

3.-Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia. En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: 'En Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).'

4.-No obstante, en este supuesto es la propia parte la que limitó su reclamación en la demanda, pero dicha limitación partía (la demanda fue presentada en fecha de mayo de 2016 ) de una doctrina del Tribunal Supremo que finalmente fija en Sentencia de 25 de marzo de 2015. Era evidente que la parte venía a considerar dicha doctrina y a plantear una reclamación limitada como así se recoge en sus fundamentos de derecho. El TJUE ha venido a señalar que el planteamiento de la nulidad de las cláusulas abusivas al amparo de la Directiva 93/13 de la Unión Europea ha de realizarse tanto a petición de parte como de oficio. Cuando se plantea, como es el caso, un juicio declarativo sobre la nulidad de una cláusula y por ello se decide que ello es así el Tribunal está limitado a su análisis (de forma diferente en otros supuestos como ejecución o juicios monitorios) pero ese análisis limitado no puede también limitarse a los efectos salvo que el demandante los haya limitado y siempre que esta de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).

5.-Por lo tanto, situándonos en esta instancia la cuestión es que o bien puedan ser tratadas por el Tribunal o bien puedan quedar, sin efecto de cosa juzgada, para una reclamación posterior. En relación a este último hemos de citar la STJUE de 11 de noviembre de 2015 (C-505/14) en donde el limitación obedezca al pleno conocimiento de todas las circunstancias que deba conocer. De otra forma dicho la fundamentación en una doctrina que el propio Tribunal Supremo ha modificado a raíz de la STJUE citada tenía su razón de ser en el momento en que se plantea la demanda, pero pierde su consistencia en el momento en que es modificada y todavía no ha terminado el procedimiento porque, como es el caso, se encuentra en vía de recurso.

6.-El propio Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación ( y de ahí la limitación en casación que motivó la desestimación señalada) es pleno en cuanto al conocimiento de todos los elementos que se deban tener en cuenta y además que con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento artículo 12.2.2º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. El Tribunal de Luxemburgo recuerda '... que el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por éste (véase, en este sentido, la sentencia Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, apartado 27 y jurisprudencia citada).' Todo ello nos lleva por lo tanto a estimar la pretensión del apelante y considerar que las cantidades reclamadas lo son como efectos de la nulidad que también lo ha sido pues no es más que el efecto de lo previsto en él.

7.-Asimismo, también hemos dicho en la Sentencia 190/2018, de 3 de abril, en un supuesto similar, que no estamos ante dos acciones incompatibles, aquí se articula una única acción de nulidad y cuestión distinta son sus efectos accesorios aparejados a la declaración de nulidad. Conocimiento que ya tenia Unicaja por mas que alegue indefensión, no supone alteración de la petición principal prohibida en nuestro ordenamiento 'mutatio libelli', esta no es otra que una declaración de nulidad, además esta referida a los efectos de la sentencia, es decir de la nulidad ya declarada, no hay atisbo de indefensión alguno. A mayor abundamiento, nos encontramos ante lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: 'Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal.

8.-Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC', que establece que '[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión'.

9.-Es patente que el actor en su demanda ya reclamaba por esta cuestión que todavía no se había materializado, pero de la cual tuvo cumplido conocimiento la demandada, en definitiva es un supuesto distinto del abordado por las STSS de 29- 11-17 y 21-12-17. No se puede alegar desconocimiento o indefensión, tampoco incongruencia ya que la resolución resuelve conforme a lo pedido en el suplico, el motivo no puede prosperar. En suma, en el momento de dictar sentencia la juzgadora aplicó la normativa aplicable y su interpretación judicial, no pudiendo aceptarse que se haga de peor condición al actor que se somente a los criterios nacionales que después se han declarado inválidos. La aplicación de los efectos consiguientes a una cláusula declarada abusiva no está sujeta al principio de congruencia, sino que dichas consecuencias pueden ser aplicadas de oficio.

10.-Por otra parte, las constantes apelaciones que efectúa el juzgador de instancia en el auto de aclaración, como también la apelada, sobre el deber de congruencia, prohibición de mutatio libelliy justicia rogada, hay que decir que, una vez declarada abusiva una cláusula, y en este caso el recurrente no alega que lo es, el juez no puede limitar los efectos de la declaración ( STJUE de 30 de mayo de 2013, C-488/2011, asunto Jahani BV), de modo que procede aplicar todas las sanciones procedentes, de forma que, 'al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales' ( STJUE de 26 de abril de 2012, C-472/10, asunto Invitel).

11.-En efecto, con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (S de 9 de noviembre de 2010, C-137/08, asunto Ferenc Schneider) De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( S de 14 de marzo de 2014, C415-11, asunto Aziz).

12.-Como hemos dicho en otras ocasiones, consideramos que el efecto devolutivo de una cláusula abusiva no queda limitado por los designios del actor o los errores que hayan podido entreverse a la hora de de formular sus alegaciones. Lo cierto es que los consumidores venían de unos efectos limitados de los efectos de cláusulas abusivas en esta materia por aplicación de la STS 241/2013, que posteriormente ha sido declarada contraria a Derecho por la STJUE de 19 de diciembre de 2017. El Tribunal debe aplicar todos los efectos consiguientes a la declaración de nulidad, para lo cual es posible obviar los errores de dictado o fijación del actor, entendiendo que su pretensión era la devolución de las cantidades detraídas con independencia de su concreción a un momento determinado.

13.-Por tanto, procede la estimación del recurso en los términos interesados, sin imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 235/2017, de 27 de junio, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 657/2015 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-El punto 3 del fallo tendrá la siguiente redacción:

3º.- debo condenar y condeno a la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a reintegrar al actor las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de dicha cláusula, que importan ONCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (11.626,05 €), más los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda hasta la sentencia, incrementados en dos puntos desde la sentencia hasta su pago.

3.-MANTENEMOS la sentencia en todo lo demás.

4.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.