Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 74/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00101/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000074 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 141/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo de
Apelación nº 74/19 , entre partes, como apelante y demandada BANCO SANTANDER, S.A. , representada
por el Procurador Don José Luis Álvarez Rotella y bajo la dirección de los Letrados Don Javier Dapena Álvarez-
Hevia y Don Juan José Dapena del Campo, y como apelada y demandante DOÑA Claudia representada por
la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez y bajo la dirección del Letrado Don José Carlos Fernández
Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por Dª Claudia , representada por la Procuradora Dª Ana Belén Pérez Martínez, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. representada por el Procurador D. José Luis Álvarez Rotella; con los siguientes pronunciamientos: 1º Se declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito REVOLVING POPULAR, que une a las litigantes y que tiene como número de identificación el NUM000 '.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Santander, S.A. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Claudia concertó con el Banco Popular en abril del año 2.014 un contrato de tarjeta de crédito que, a su juicio, es nulo por usurario ( art. 1 de la Ley 23-07-1.908 ) y por eso que formuló demanda frente al Banco de Santander interesando la declaración de nulidad con los efectos del art. 3 LRU.

Sin explicación conocida, la demanda fue admitida identificándose como demandada al Banco Popular Grupo Santander, que es emplazada en el domicilio que en la demanda se dice corresponde al Banco de Santander, y quien comparece y contesta es éste, oponiendo su falta de legitimación en cuanto a la fecha de la presentación de la demanda (7-03- 2018) el Banco Popular aún gozaba de personalidad jurídica propia, siendo la comparecida titular única de todas sus acciones.

En el acto de la audiencia previa la actora sostuvo la legitimación del Banco de Santander desde la consideración de que, estando en trámite la fusión de una y otra entidades bancarias por absorción del Banco Popular por la comparecida, a efectos de legitimación lo que debería de tomarse en consideración es el momento en que el Banco de Santander actúa, de facto, como propietario único de los activos del Banco Popular como si la fusión ya se hubiese producido con plena eficacia.

El Tribunal de la instancia consideró que el Banco de Santander estaba legitimado pasivamente y, apreciando usurario el negocio, estimó la demanda y declaró su nulidad.

El Banco Santander no se conforma y como único motivo del recurso argumenta su falta de legitimación e infracción de la doctrina de la perpetuación de la legitimación. Por su parte la actora insiste en la idea que la recurrente está legitimada porque ha de estarse a la fecha en que efectivamente tomó el control del Banco Popular, que es la de 1-05- 2018, que en el proyecto de fusión se establece como fecha de la retroacción contable.



SEGUNDO.- Para mejor comprensión de lo que se dirá, conviene recordar que el Banco Popular fue declarado en situación de inviabilidad por el BCE y por el JUR su resolución, encomendándose al FROB la aplicación de los oportunos instrumentos de resolución que, en definitiva y en sustancia, consistieron en la venta de la entidad mediante la transmisión de la totalidad de sus acciones que fueron adjudicadas al Banco de Santander y que, después de eso, se suscribió un acuerdo de fusión por absorción del Banco Popular por el Banco de Santander.

Esto así, el Tribunal de la instancia declaró la legitimación del Banco Santander porque, en marcha el proceso, con efectos de 26-09-2018 fue declarado de baja el Banco Popular en el Registro de entidades de crédito, produciéndose su pérdida de personalidad.



TERCERO.- Entre los efectos de la litispendencia está la perpetuatio en sus múltiples manifestaciones ( art. 410 y sgts). Concretamente en lo relativo a los sujetos del proceso, se recoge en el art. 413 de la LEC y respecto de este aspecto de la litispendencia declara la STS de 4-09-2014 : La litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasiona el efecto de la 'perpetuatio legitimationis' [perpetuación de la legitimación].

En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento 'introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención'. Afirma en este sentido la sentencia de esta Sala núm. 473/2.010, de 15 de julio : 'El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal'.

La consecuencia de lo expuesto es que el tratamiento que la sentencia debe dar al presupuesto de la legitimación ha de ser el que le correspondía en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial. Así lo ha declarado esta Sala en sentencias como las núm. 1122/1992, de 14 de diciembre , y 724/2011, de 24 de octubre , entre otras.

La resolución de los contratos de arrendamiento financiero acordada en la transacción concertada por Náutica Rosselló y Banco Popular tuvo como consecuencia la transmisión parcial del objeto litigioso de la primera a la segunda entidad, en tanto que se restituyó a Banco Popular la plena propiedad y posesión de parte del edificio respecto del que Náutica Rosselló había ejercitado acciones de reparación de los defectos constructivos, con todas las facultades y acciones inherentes a tal posición jurídica.

Cuando se transmite el objeto litigioso durante el proceso, el adquirente puede solicitar que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente, y así lo prevé el art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero se trata de una facultad que el adquirente puede o no ejercitar. E incluso habiéndola ejercitado, puede que esa sucesión procesal le sea denegada por diversas razones, en cuyo caso la propia ley prevé que el transmitente (pese a no ser ya titular del objeto litigioso) continuará en el juicio, ' quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos [transmitente y adquirente]'.............

'El art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo prevé una excepción al régimen de la perpetuación de la acción y de la legitimación que se produce como uno de los efectos de la litispendencia, y es que la innovación prive de interés legítimo las pretensiones deducidas en la demanda. Para considerar concurrente la pérdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de la tutela judicial respecto de la pretensión ejercitada en la demanda es preciso algo más que la pérdida de la cualidad que determinaba la legitimación activa al interponerse la demanda. Ese plus ha de ponerse en relación con el abuso del proceso, y se producirá cuando no exista una explicación razonable sobre la ventaja o beneficio legítimo que supone la continuación del proceso'.

De acuerdo con el art. 46 de la Ley de 3-04-2009 , la eficacia de la fusión se produce cuando accede al Registro, sin embargo el actor pretende retrotraer ese efecto a un momento anterior, aquél en que la recurrente toma el efectivo control de la entidad absorbida.

Este planteamiento viene a distinguir entre la fusión como hecho fáctico respecto de la fusión como hecho jurídico, siendo la datación contable uno de los aspectos en que esa distinción se revela, pero que no puede sobreponerse a la declaración legal de que la fusión no adquiere efectos sino con su inscripción.

Por más decir, la identificación que la recurrida propone entre la fecha a efectos de la contabilidad y la toma de control de facto del Banco Popular por la recurrente se vuelve artificiosa si se considera que la toma de control efectiva de una entidad sobre otra se produciría con motivo de la adquisición de todas las acciones del Banco Popular por el Banco de Santander y no con la fijación de la fusión a efectos contables, no admitiendo controversia que el hecho de que el titular de todas las acciones del capital de una sociedad mercantil sea un solo titular no la priva de una personalidad jurídica propia, o dicho de otro modo, que no se produce ese fenómeno por el hecho de que su control esté ejercido por una sola persona, sea física o jurídica, ni se puede decir que la recurrente haya instrumentalizado la personalidad jurídica propia del Banco Popular con fines ilícitos que justificasen acudir al criterio del levantamiento del veto.

En suma, procede estimar el recurso y revocar la recurrida, dictando otra por la que se desestima la demanda, eso sí, sin imponer las costas de la instancia a la actora, no sólo porque ha de admitirse que pudiera ponerse en duda la regla de la perpetuatio legitimationis ante el hecho, en el sentido inverso a como lo regula el art. 17 de la LEC , de una posible sucesión procesal aún sin solicitud del nuevo titular (y en este sentido la doctrina somete a revisión la aplicación rígida de aquella regla), sino también porque la propia recurrente ha propiciado esta situación, pues habiéndose admitido la demanda frente al Banco Popular, recepcionó la citación y se personó y contestó sin poner reparo al acto de comunicación.



CUARTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y en su lugar dictamos otra por la que desestimamos la demanda formulada por Doña Claudia frente a Banco Santander, S.A.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas de la instancia ni de esa alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituidos por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.