Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1190/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120148004862
Recurso de apelación 1190/2017-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 555/2014
Cuestiones.- Cláusula suelo. No condena en costas por existencia de dudas de derecho.
SENTENCIA núm.101/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Berta Pellicer Ortiz
En Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Valle y Ricardo
-Letrado: Iván Dueñas Romero
-Procuradora: Carla Suárez Nart
Parte apelada: BBVA S.A.
-Letrado: Oscar Carod i Segarra
-Procurador: Ignacio López Chocarro
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 1 de junio de 2017
-Demandantes: Valle y Ricardo .
-Demandada: BBVA S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda formulada por Dña. Carla Suárez Nart , en nombre y representación de Dña. Valle y D. Ricardo , declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho primero de esta resolución y condeno a BBVA , S.A., a que abone a la demandante a la cantidad que se determine , en su caso , en ejecución de sentencia , resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde el inicio del contrato. No se hace imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. Del recurso se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición.



TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 19 de diciembre de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda de nulidad de la condición general incluida en la Escritura de fecha de 9 de noviembre de 2006, de préstamo hipotecario, que establecía un límite a la variabilidad de los tipos de interés (cláusula suelo), de un mínimo del 3,50 %. La actora, además de la nulidad de la cláusula por abusiva, solicitó que se condenara a la demandada a la restitución de la cantidad abonada en aplicación de dicha cláusula desde la primera aplicación de la cláusula suelo, más los correspondientes intereses legales desde la demanda y todo ello con condena en costas a la parte demandada .

2. La sentencia estima íntegramente la demanda. Declara la nulidad de la cláusula suelo y declara efectos retroactivos a tal declaración, condenando a la parte demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de la primera aplicación de la cláusula suelo. No hace expresa imposición de las costas causadas, por apreciar la existencia de dudas de derecho sobre el alcance de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula.

3. La sentencia es recurrida por la parte actora, que impugna únicamente la condena en costas. Alega la recurrente en fundamento de su petición, el criterio establecido en la Sentencia del TS de 4 de julio de 2017 , que entiende de aplicación el criterio del vencimiento objetivo.

La demandada se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos, pues cabe apreciar la existencia de dudas de derecho.



SEGUNDO. Costas procesales. Dudas de derecho.

4. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, el principio objetivo del vencimiento, como criterio de imposición, se matiza en el mismo precepto, al atribuir al tribunal la facultad de apreciar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso no deben imponerse las costas al litigante vencido. Como señala la STS de 10 de diciembre de 2010 , esta previsión tiene su antecedente inmediato en el artículo 523 de la LEC de 1881 , 'y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

5. El criterio expuesto por la recurrente ha sido el seguido por esta Sección, que había venido apreciando la existencia de dudas de derecho por existir criterios discrepantes sobre los efectos de la nulidad y por la incidencia en la doctrina del Tribunal Supremo de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2017 entiende de aplicación el criterio objetivo del vencimiento y ello por los siguientes motivos: ' 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' 6. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no cabe sino estimar íntegramente el recurso y revocar la sentencia apelada en cuanto a su pronunciamiento en materia de costas, debiendo condenar a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.



TERCERO.Costas del recurso.

7. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se imponen las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2017, por el Juzgado Mercantil 7 de Barcelona en los autos del que procede este rollo, debiendo revocar la sentencia apelada en cuanto a su pronunciamiento en materia de costas, por lo que procede condenar a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia. Todo ello sin imposición de las costas a la apelante y con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.