Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 460/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0002577
Recurso de Apelación 460/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 396/2016
APELANTE: D./Dña. Nicanor y otros 5
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR GOMEZ RODRIGUEZ
APELADO: D./Dña. Custodia
PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
SENTENCIA Nº 101/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
396/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo a instancia de D./
Dña. Nicanor , D./Dña. Rubén , D./Dña. Samuel , D./Dña. Fermina , D./Dña. Segismundo y D./Dña.
Florinda apelantes - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. MARCELINO BARTOLOME
GARRETAS y defendido por Letrado, contra D./Dña. Custodia apelada - demandante, representada por el/
la Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR GOMEZ RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/10/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 11/10/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. José Vicente largo López, en nombre y representación de Dª Custodia , frente a Dª Florinda , D. Segismundo , Dª Fermina , D. Samuel , D. Rubén y D. Nicanor , representados por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los citados codemandados a demoler a su costa las obras de cerramiento realizadas en el terreno comunitario que rodea al edificio en que se encuentran ubicadas las viviendas sitas en la AVENIDA000 NUM001 y NUM000 , de la URBANIZACION000 de la localidad de Hoyo de Manzanares, y a efectuar aquellas obras que resulten necesarias para la reposición de la zona a su estado primitivo, con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

Asimismo, se dictó auto de aclaración, con fecha 12 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Aclarar la sentencia dictada en fecha de 11 de octubre de 2017 en cuanto a la reposición a su estado primitivo es el estado existente en el momento en que la parte actora adquirió la mencionada vivienda, sin que proceda realizar ninguna otra aclaración o complemento de la mencionada resolución judicial solicitada por la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de enero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. José Vicente Largo López en nombre y representación de D. Custodia , contra D. Florinda , D. Segismundo , D. Fermina , D. Samuel ,D. Rubén y D. Nicanor , por la que solicitaba se dicte sentencia por la que se condene a los demandados a demoler a su costa las obras de cerramiento realizadas en el terreno comunitario que rodea el edificio en el que se encuentran ubicadas las viviendas sitas en la AVENIDA000 NUM001 y NUM000 , URBANIZACION000 , Hoyo de Manzanares , Madrid , a efectuar las obras que resulten necesarias para la reposición de la zona a su estado primitivo, siendo a su cargos los desperfectos ocasionados en dicho elemento común y las que se ocasionen con motivo de la restitución, todo ello con expresa condena en costas a los demandados.

A dicha demanda se opusieron los demandados alegando que no se trata de una apropiación de un elemento común, sino ante la situación de hecho generalizada en la urbanización, pues se tolera la parcelación interior de los terrenos comunes a los que el resto de los copropietarios no tiene acceso. Esta situación se ha mantenido así más de 35 años. Que hace cuatro años se procedió a elevar la valla del cerramiento y se comunicó a la actora quien no puso ninguna objeción. Que la acción ejercitada responde a que la actora fue denunciada en vía penal por los demandados. Que los empleados de la compañía del gas leen el contador de la actora, a la vez que realizan la lectura del resto de los copropietarios, al estar situado en el mismo lugar todos los contadores y facilitar la entrada para la lectura la parte demandada.



SEGUNDO.- Por la Magistrado de Primera Instancia núm. 1 de Colmenar Viejo se dictó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Custodia Frente a D. Florinda , D. Segismundo , D. Fermina , D. Samuel , D. Rubén y D. Nicanor , condenando a los demandados a demoler a su costa las obras de cerramiento realizadas en el terreno comunitario que rodea el edificio en que se encuentran ubicadas las viviendas sitas en la AVENIDA000 NUM001 y NUM000 de la URBANIZACION000 de la localidad de Hoyo de Manzanares , y a efectuar las obras que resulten necesarias para la reposición de la zona a su estado primitivo,( el estado existente en el momento en que la parte actora adquirió la vivienda) con expresa condena en costas a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de D. Florinda , D.

Segismundo , D. Fermina , D. Samuel , D. Rubén y D. Nicanor , alegando como motivos de apelación la incongruencia extra petitum ; El consentimiento de la división interna, y que la actora actúa en contra de sus propios actos, y con abuso de derecho; de forma subsidiaria a los anteriores la existencia de dudas de hecho que justificarían la no imposición de costas. Termina solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de primera instancia.

A dicho recurso se opuso la parte actora y apelada, realizando las alegaciones que consideró oportunas en defensa de su posición jurídica y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia, con imposición de costas.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de la resolución de primera instancia, que deben entenderse aquí por reproducidos y completados con los de la presente resolución.

La sentencia parte del hecho indiscutido de que se han realizado obras de cerramiento del jardín común de las dos viviendas, y entra a analizar si es de uso privativo y si ya existía un cerramiento anterior. Estima que no ha quedado acreditado que el jardín sea una zona común de uso privativo y por ultimo considera acreditado que no existe consentimiento por la demandante a las obra realizadas de cerramiento, sino que el cerramiento se ha realizado de forma unilateral.

El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia, es la incongruencia extra petitum, considera la apelante que la sentencia y el auto aclaratorio condena a retrotraer los efectos a un estado original, no solicitado en la demanda, pues considera que la demanda se limita a solicitar la restitución al estado primitivo 4 años atrás.

La sentencia de 7 de marzo de 2013 de la Sala Primera del TS apunta lo siguiente: 'Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE'.

La misma línea es seguida por la sentencia de 18 febrero de 2013, indicando que 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '. En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001 ) y 14-4-2011 (REC 1725/2007 )'.

En el presente caso el motivo de apelación debe ser rechazado pues, no se puede apreciar la incongruencia extra petitum, puesto que se ha dictado sentencia conforme a lo solicitado en la demanda, no como pretende la parte apelante al estado existente 4 años antes, habiendo fijado el auto aclaratorio que el estado en que debe dejar la vivienda es al momento en que la adquirió.

El segundo motivo de apelación sostiene que la actora ha tolerado el cerramiento durante 4 años. Por otra parte no ha demandado al otro vecino que ha realizado también un cerramiento.

La parte apelada sostiene que se ha introducido en esta alzada una cuestión nueva, cual es si existe una comunidad interna, así como si concurre o no algún pacto.

Este segundo motivo de apelación también debe ser rechazado , no se ha acreditado el alegado o tácito consentimiento, puesto que la demandada no aceptó la modificación el vallado por el hecho de guardar silencio a la comunicación enviada por la parte demandada de su intención de modificar el cerramiento .

Por el contrario se ha puesto de manifiesto el desacuerdo con el mismo, del hecho de que la actora hiciera comparecencias ante la guardia civil, se comunicaran los hechos por la demandante al Ayuntamiento y a la URBANIZACION000 . En todas ellas se solicitaba la retirada del vallado, dado que el contador de gas de la actora está dentro de la zona cerrada por la demandada, privando a la actora de poder comprobar el estado del mismo por no poder acceder.

El ultimo motivo de apelación considera la apelante que no debe ser condenada en costas por existir dudas de hecho.

Este último motivo de apelación debe tener el mismo destino que los anteriores, puesto que no se aprecian las dudas de hechos alegadas, bien al contrario, desde el inicio se aceptó que era una zona común la parte acotada por el vallado y que el cerramiento se había realizado de forma unilateral. Siendo el supuesto de apreciar dudas de hecho y derecho , la excepción a la norma del vencimiento establecida en el art 394 de la LEC, debe ser interpretado de forma restrictiva.



CUARTO.- Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC, se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Florinda , D. Segismundo , D. Fermina , D. Samuel , D. Rubén y D. Nicanor frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Colmenar Viejo , el 11 de octubre de 2017 y el auto de aclaración de 12 de diciembre de 2017 , en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a las partes apelantes las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0460-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 460/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.