Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 522/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0099021
Recurso de Apelación 522/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 645/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: Dña. Enriqueta
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
645/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
BANKIA SA , representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y de otra como apelada Dña.
Enriqueta , representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/05/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/05/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. FRAILE MENA en representación de Dª Enriqueta contra la entidad BANKIA S.A., representada en las presentes actuaciones por el Procurador Sr. MARTIN IBEAS declaro la NULIDAD de la orden de suscripción por canje y de la orden se suscripción por las que fueron adquiridos un total de 600 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie II, a que se refiere el presente procedimiento, , así como de la ulterior suscripción de acciones, con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, debiendo, en su consecuencia, la entidad BANKIA S.A. proceder a la restitución de la cantidad de 60.000 euros con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción hasta la total restitución de su importe, sin perjuicio de los que se devenguen por la anterior cantidad conforme al art. 576 hasta el completo pago, cantidad que deberá incrementarse en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes y de las acciones.

Por su parte, la demandante procederá a la devolución de los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato con cargo al mismo más sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos ingresos en su cuenta, así como cualquier otro beneficio obtenido con el producto cuya nulidad se declara, sin perjuicio de su posible compensación si es factible económicamente.

Igualmente deberá proceder a la restitución de los títulos (acciones obtenidas por el canje) que permanecieran en su poder.

Todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia, después de rechazar la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, estima la demanda al considerar que la entidad bancaria demandada había omitido en su día al cliente información sobre aspectos esenciales del producto financiero así como los riesgos que asumía, ocasionando así error en el consentimiento prestado para la adquisición de las participaciones preferentes.

Contra dicha resolución la entidad demandada BANKIA S.A. interpuesto recurso de apelación en base a los siguientes motivos. 1) Infracción del artículo 1.301 del Código Civil y de la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo que lo desarrolla e interpreta, debiendo entenderse caducada la acción ejercitada porque la fecha en que se le dejaron de abonar los cupones a la demandante fue el 7 de julio de 2012 y la fecha en que se produjo el canje de las preferentes por acciones fue el 16 de abril de 2013, por lo que si la demanda fue interpuesta el 7 de junio de 2017, estaban superados los cuatro años de plazo para el ejercicio de la acción; 2) Litispendencia, que da lugar a que la acción planteada de contrario carezca de fundamento alguno por cuanto los hechos relativos en la misma así como las pretensiones planteadas, están siendo objeto de enjuiciamiento en un procedimiento judicial iniciado anteriormente, en el que concurre identidad de objeto, identidad de partes e identidad de causa de pedir, pues lo ha planteado la asociación ADICAE a la que pertenece la actora.

A dicho recurso se opuso la demandante D-1 Enriqueta alegando que ninguna prueba ha traído la apelante sobre un conocimiento del error con anterioridad al plazo de caducidad de la acción y que no puede existir litispendencia con el asunto del Juzgado de lo Mercantil cuando la demandante no figura entre los demandantes en la acción colectiva ejercitada por la Asociación a la que ella pertenece.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba respecto del dies a quo de la acción de nulidad . De entrada hay que decir que de la simple lectura del penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia se aprecia en él un error al confundir caducidad y prescripción. Dice la sentencia: 'Y, constando que el canje por acciones tuvo lugar el 16 de abril de 2013 y que el cómputo del plazo de prescripción quedó interrumpido mediante el requerimiento que tuvo entra en las oficinas de la demandada el 6 de abril de 2017 (documento ng 8 de la demanda), ha de considerarse que la acción en el momento de la demanda no se encontraba caducada.' La caducidad, por su propia índole, no es susceptible de interrupción, sino que su tiempo transcurre inevitablemente hacia su consumación sin posibilidad de detención. Como ha dicho el Tribunal Supremo (Sentencia n9 534/2006 de TS, Sala 19, de lo Civil, 29 de Mayo de 2006 ) citando su propia doctrina, 'en este sentido ha de citarse la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 1999 que afirma cómo 'la Jurisprudencia más moderna se pronuncia en el sentido de que la caducidad no admite interrupción de ninguna clase ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1992 y 20 de julio de 1993 )' en consonancia con la naturaleza de los derechos para cuyo ejercicio se establece que, siendo de carácter potestativo, nacen y se extinguen con el propio plazo de caducidad al contrario de lo que ocurre con la prescripción que únicamente afecta al ejercicio del derecho y no a su existencia.

De manera que el plazo de cuatro años del artículo 1301 CC debe ser considerado como continuo hasta su final. Y así, si como bien dice la sentencia el canje de las preferentes por acciones tuvo lugar el 16 de abril de 2013, el día final del plazo de caducidad habría sido el 15 de abril de 2017. Mientras que la demanda fue interpuesta unos meses después de finalizado ese plazo de caducidad (07/06/17).

Debe, pues, estimarse el motivo de recurso y revocarse ese pronunciamiento de la sentencia, para considerar caducada la acción de anulabilidad.



TERCERO.- Sobre la posible litispendencia .

El segundo motivo de recurso debe decaer por dos razones; primero, porque no se ha acreditado que la demandante participe asimismo como demandante en el asunto promovido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 por una asociación de consumidores de cesación de cláusulas abusivas. Y en segundo lugar porque, como correctamente se indica en la sentencia de instancia, la acción que se ejercita en aquel juzgado mercantil y las que se ejercitan aquí en este procedimiento son de distinta naturaleza, no sólo porque aquella es colectiva y esta es individual, sino porque además su objeto es diferente: en aquel procedimiento se intenta un control en abstracto de la validez de las cláusulas contractuales mientras que en este se ejercita una acción concreta de anulabilidad por vicio del consentimiento en la contratación. En nada se interfieren además ambos procedimientos que no tienen por qué dar lugar a resoluciones contradictorias, y ello elimina la prosperabilidad de una excepción de litispendencia.

Debe, pues, desestimarse este motivo de recurso.



CUARTO.- Sobre las acciones planteadas de modo subsidiario.

Declarada la caducidad de la acción de anulabilidad, es preciso entrar en el enjuiciamiento de las restantes acciones planteadas de modo subsidiario.

La segunda acción ejercitada es la de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de información sobre el producto bancario objeto de la demanda. Sobre tema similar se ha pronunciado ya reiteradamente esta Audiencia Provincial (v.gr. SAP, Civil sección 8, del 28 de septiembre de 2018) diciendo que, al estimar la excepción de caducidad, deben analizarse las acciones subsidiarias ejercitadas, y así, por su orden, se solicita la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones, de conformidad con lo establecido en el art. 1124 CC , que es acción que no puede ser estimada, puesto que el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 13 de Septiembre, con cita de otras varias, ha establecido que el incumplimiento de los deberes de información puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC , al establecer:'(...) aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria'.

Por lo que la acción de resolución, subsidiariamente planteada, debe ser desestimada.



QUINTO. -Sobre la acción de indemnización por daños y perjuicios .

También la resolución citada enjuicia la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, diciendo: 'Como establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Diciembre de 2014 :' Conforme al art.

1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes adquiridas'.

Aplicando la anterior Doctrina al presente supuesto, la acción ejercitada debe prosperar, pues no es hecho discutido que la demandante Dª Enriqueta era persona de avanzada edad y carecía de conocimientos en materia de inversión o financieros, por lo que la adquisición de un producto complejo como son las Participaciones Preferentes, se tuvo que producir por ofrecimiento del personal de la sucursal bancaria con la que operaba y por confianza en sus consejos, sin que conste que se le informara de forma comprensible de las características del producto y de sus riesgos, y esto supone incumpliendo del deber esencial atribuido al profesional y de aquellos de lealtad y diligencia a los que hace referencia el Tribunal Supremo, pues en este caso, no consta que fuera producto adecuado al perfil del cliente y las pérdidas sufridas han causado daños que están causalmente relacionados.

Por lo anterior, la entidad demandada debe indemnizar los daños y perjuicios causados, que se establecen, según tiene determinado el Tribunal Supremo (por todas STS de 4 de Julio de 2018 ), teniendo en cuenta la pérdida en el capital invertido, valor obtenido por el producto, gastos por custodia y comisiones y los eventuales rendimientos económicos percibidos por el cliente y que se determinará mediante una simple operación aritmética, incrementando el resultado en los intereses legales desde la fecha de demanda (no desde la inversión, por no tratarse la estimada de acción de nulidad). Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'. En ese caso la referencia a los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia'.

Debe, pues, desestimarse parcialmente el recurso y revocar parcialmente la sentencia para dar lugar a la pretensión relativa a la indemnización de daños y perjuicios.



SEXTO.- Costas procesales.

Por la estimación parcial del recuso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de la segunda instancia, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las de la primera instancia, deben ser impuestas a la demandada al haber sido desestimadas todas sus pretensiones ( art. 394 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., frente a Doña Enriqueta , contra la sentencia de fecha catorce de mayo de dos mil dieciocho , dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primea Instancia número 59 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la referida resolución, en el siguiente sentido: 'Estimar parcialmente la demanda promovida por Doña Enriqueta contra BANKIA S.A., y en consecuencia CONDENAMOS a la demandada a que indemnice a la demandante en la cantidad resultante de deducir de la inversión de 60.000 € de las participaciones preferentes las siguientes cantidades: A.- Los beneficios brutos percibidos por las preferentes.

Los beneficios brutos percibidos por las acciones canjeadas.

El importe de las acciones que quedan en poder de los actores a su valor al tiempo de la interposición de la demanda.

La cantidad resultante tras las deducciones devengará los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, que serán los del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia'.

Con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0522-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe