Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 66/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00101/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION000 )
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2016 0000674
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000139 /2018
Recurrente: Manuel
Procurador: MANUEL SOLA CARRASCOSA
Abogado:
Recurrido: Ariadna
Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION000 )
ROLLO DE APELACION Nº 66/2019
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 139/2018
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº DOS DE DIRECCION001
SENTENCIA NUM. 101
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por
los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de
Medidas número 139/2018 -Rollo 66/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera
Instancia Número Seis de DIRECCION000 , entre las partes: como actor Don Manuel , representado por el
Procurador Don Manuel Sola Carrascosa y dirigido por la Letrada Doña María del Carmen Sánchez Hidalgo;
y como demandada Doña Ariadna , representada por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado y
dirigida por el Letrado Don José Antonio Murcia Casas. En esta alzada actúa como apelante el demandante
y como apelada la demandada. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el
Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION001 en los referidos autos, tramitados con el número 139/2018, se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la modificación de medidas solicitada por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL SOLA CARRASCOSA, en nombre y representación de D. Manuel , contra Dª. Ariadna .

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término la demandada presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 66/2019, que ha quedado para resolver sin celebración de vista, tras señalarse para el día 23 de abril de 2019 su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Don Manuel se impugna la sentencia de instancia, que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la de 27 de mayo de 2016 en los autos de juicio de divorcio de mutuo acuerdo seguidos en el mismo Juzgado al número 121/2016 , al considerar que no ha habido cambios sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta en esa sentencia que hagan variar sus pronunciamientos para establecer un régimen de guarda y custodia compartida frente al régimen de guarda y custodia materna que venía establecido. Alega el recurrente que tal sentencia infringe el artículo 92.8 del Código Civil , en cuanto que, según el mismo, niega la custodia compartida 'al no haber informe favorable del Ministerio Fiscal'; que no se ha valorado adecuadamente la situación laboral y formativa de la demandada y su incidencia en el cuidado del menor; que concurren todos los requisitos para la modificación de las medidas y que proceden las pretendidas, consistente en el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida con su correspondiente repercusión en la pensión de alimentos que también establece la sentencia de divorcio.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia no se fundamenta en la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal que establecía el artículo 92.8 del Código Civil antes de que la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre , declarara inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' contenido en ese art. 92.8, por lo que sin más consideraciones se impone el rechazo de este alegato.



TERCERO.- Por lo demás, como premisa de partida, debe tenerse en cuenta que la custodia que se viene ejerciendo por la madre, con un sistema de visitas amplio, fue acordado en convenio regulador por los cónyuges suscrito en fecha 26 de enero de 2018, poco más de dos años antes de iniciarse la demanda de modificación de medidas, que es de fecha 8 de marzo de 2018, cuyo convenio fue aprobado por la sentencia de 8 de marzo de 2016 , es decir, dictada hacía menos de dos años al tiempo de la demanda, y en fechas en las que la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ya era propicia a la custodia compartida, pese a lo cual adoptaron el sistema de custodia por la madre.

Pues bien, tanto la lectura de la demanda como del recurso de apelación pone de relieve que a única circunstancia que en ese tiempo habría cambiado es que, como se decía en aquélla, la madre está realizando estudios o, como se dice en el recurso, la madre está realizando cursos de formación y trabaja ocasionalmente.

Sobre estos trabajos ocasionales, lo que consta, porque fue aportado con la contestación a la demanda (documento 9), es que estuvo contratada en un hipermercado a tiempo parcial de 453,30 horas al año, que se extendió desde el 16 de febrero hasta el 16 de junio de 2018.

Así pues, como bien dice la sentencia apelada, 'En el presente caso, en el momento de dictarse la sentencia anteriormente citada que aprueba el convenio regulador, la parte demandada se encontraba trabajando para el demandante y ha quedado acreditado que en el presente momento se encuentra realizando un curso de formación'.

Enlazando con ese dato, lo que se sostiene por el demandante y ahora apelante es que la madre dispone de menos tiempo para dedicárselo al menor, y es habitual, que el mismo se quede con la abuela materna; alegato que obtiene certera respuesta en la sentencia apelada, señalando que 'sin embargo no se ha acreditado por ninguna prueba practicada que el tiempo que la demandada pasa en compañía de su hijo sea inferior o haya variado significativamente en relación con las circunstancias que se tomaron en cuenta en el momento de dictarse la sentencia 61/2016 ' (en el recurso no se discute la valoración de la prueba testifical que apoya esa conclusión), que ello le impida atender oportunamente al menor, y, en definitiva, que 'la alteración acreditada no reviste una entidad que justifique la modificación del régimen ya existente, no constando que sea una alteración perdurable en el tiempo o que de haberse conocido en el momento de proponer el convenio regulador el régimen propuesto fuera distinto, por lo que procede desestimar la petición de modificación de medidas interesada'.

Ahora en el recurso se hace hincapié en que 'en el momento de adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de divorcio, ambos cónyuges aún divorciados, trabajaban juntos, en un negocio familiar (de mi mandante, pescadería), teniendo por tanto, ambos amplia flexibilidad horaria, y por tanto, el menor, gozaba de la compañía de sus padres indistintamente, durante todo el día, ya que o trabajaba el padre o la madre, comiendo en el mismo local, solamente separándose del padre, cuando se iba a dormir en el domicilio familiar, por tanto, realmente existía una 'custodia compartida de hecho'', y en que 'la madre al dejar de trabajar en el negocio familiar, y emprender una tarea formativa y de búsqueda de empleo, lo cuál es totalmente loable, priva al menor del contacto diario que tenía con su padre, al que estaba acostumbrado, con el consecuente daño psicológico para el mismo, limitándose este contacto, al estricto recogido en el convenio regulador'.

Se trata de meros alegatos del apelante que no se corresponde siquiera con lo alegado con en su demanda. En ésta, como hemos dicho, vinculaba la realización de estudios por la madre -ya no se encontraba trabajando para él- con menor disposición por la misma de tiempo para dedicárselo al menor -no de privación de tiempo con el padre-, ni con que, si se daban unas circunstancias propicias para una custodia compartida - llega a decir que existía una 'custodia compartida de hecho'-, no fuera la acordada en el convenio regulador y que en éste los propios progenitores contemplaran como lo más beneficioso para el menor la guarda y custodia materna con un amplio régimen de visitas para el padre. Falta, por tanto, también, el presupuesto del supuesto daño psicológico para el menor que se aduce por el recurrente. Y decimos supuesto porque ninguna prueba lo sustenta. Esto, además, enlaza con la ausencia de informe psicosocial que pudiera aportar una información valiosa en orden a sopesar el interés del menor.

Es cuerpo de doctrina de la Sala 1ª del Tribuna Supremo sobre la cuestión que nos ocupa la de que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil , que establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges', viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero si cierto ( SSTS 251/2016, de 13 de abril ; 346/2016, de 24 de mayo ; 529/2017, de 27 de septiembre ; y 65/2017, de 13 de diciembre , entre otras).

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 25 de abril de 2018, nº 249/2018, rec.

3090/2017 , 'Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor'; y, en este caso, como ya razona la sentencia apelada, no concurre una causa consistente que aconseje el cambio de medidas, que algo haya cambiado de una forma significativa para justificar un régimen de custodia distinto.



CUARTO.- No obstante proceder la desestimación del recurso de apelación, dada la naturaleza del proceso que nos ocupa y de los intereses en el mismo ventilados, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel Sola Carrascosa, en nombre y representación de Don Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION001 en los autos de Modificación de Medidas número 139/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/66/19; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.