Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 771/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00101/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36017 41 1 2017 0000702
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000771 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de A ESTRADA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000324 /2017
Recurrente: Hilario
Procurador: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA
Abogado: EVARISTO NOGUEIRA POL
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000
Procurador: MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO
Abogado: MANUEL FRANCISCO MARTIN GARCIA
Rollo: 771/2018
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 324/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de A Estrada
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer Dña. María Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE RELACIONADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A nº101/19
En Pontevedra, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación núm. 771/18, derivado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
pronunciada en el juicio ordinario seguido con núm. 324/17 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
núm. 2 de A Estrada, siendo apelante el demandante D. Hilario , representado por el procurador Sr.
Fernández Somoza y asistido por el letrado Sr. Nogueira Pol, y apelada la demandada COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en la CALLE000 nº NUM000 , A Estrada, representada por
la procuradora Sra. Méndez-Benegassi Gamallo y asistida por el letrado Sr. Martín García. Es ponente el
magistrado D. Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 27 de septiembre de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.

2 de A Estrada pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' SE DESESTIMA la demanda planteada por Don Hilario representado por el procurador de los tribunales Sr. Fernández Somoza contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 representada por el procurador de los tribunales Sra. Méndez-Benegassi Gamallo.

Se imponen las costas a la parte actora. '

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 5 de noviembre de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, revocando la de instancia, se estime la demanda en su momento presentada.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandada, se dio traslado al demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 27 de noviembre de 2018 y por el que interesó la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 30 de noviembre de 2018 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer , que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión .

En el presente procedimiento se ejercita por D. Hilario , en su condición de propietario del piso NUM001 y del NUM002 del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de A Estrada, acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios del referido edificio en la junta celebrada el 18/09/2017, al amparo del art. 18 LPH y con base en los siguientes hechos: 1º D. Victorio es dueño de la vivienda ubicada en la planta NUM001 y del NUM002 , del edificio señalado con el nº NUM000 de la CALLE000 de A Estrada.

2º En junta de propietarios celebrada en fecha 19/08/2006, se acordó por unanimidad la colocación de la calefacción de forma individual, en sustitución de la calefacción central de gasoil existente hasta ese momento.

3º A lo largo de 2007, cada uno de los vecinos instaló el sistema de calefacción que mejor le convino, sin informar a la Comunidad el concreto modelo de caldera que iba a instalar; cuatro de ellos, entre los que se encontraba el demandante, optaron por instalar calderas de gas y otros dos optaron por un sistema de calefacción eléctrica.

4º Posteriormente, el demandante sustituyó la caldera de gas por una de vapor, que evacuaba los productos de combustión a través de un tubo adosado a la fachada del edifico que da a la AVENIDA000 .

5º Al considerar que el tubo de gases de la caldera y los humos que emitía perjudicaban la estética del inmueble y ocasionaban perjuicios a los propietarios de los pisos NUM003 y NUM004 , la Comunidad de Propietarios, tras diversas actuaciones, requirió al Sr. Aureliano , en fecha 29/05/2015, para que retirase el tubo de gases, a lo que éste se negó, recabando la intervención de la Consellería de Industria que, en informes de 07/11/2016 y 02/11/2017, concluyó que la instalación realizada era la única autorizada y cumplía la normativa vigente.

6º En reunión celebrada el 18/09/2017, la Comunidad adoptó, entre otros, los siguientes acuerdos, aprobados por los propietarios que suponían el 60% de las cuotas de participación, votando en contra D.

Hilario , titular del 40%: 1) Buscar sitio para salida de tubo de gases das caldeiras de calefacción do edificio, pedir presupostos e realizar a obra correspondente.

2) Solucionar os problemas do porteiro automático 1) PRIMEIRO: Con respecto a este primero punto da orden del día, o Sr. Presidente manifesta, que según a normativa do concello non se permite quitar tubos pola fachada exterior do edificio, propoñendo a opción de subilos por dentro do edificio con tubos individuales de 100 cm., por cada una das vivendas, desde o local da calefacción ata o tellado, pasando por cada un dos pisos, pola esquina do balcón coa cociña de cada un deles (quitase fotocopia parcial do plano do edificio, explicando a cada un dos presentes e mostrando a fotocopia a todos, dándose por enterado do sitio por donde suben os tubos). Hilario , propietario do 4º andar e baixo), mostrase en contra, explicando que non deixa pasar os tubos pola sua terraza por ser zona privativa.

Sométese a votación o primeiro punto...

2)

SEGUNDO: Expón o Presidente que debido a reclamación do propietario do 4º andar Hilario , chamouse o técnico reparador que arreglara o telefonillo, e dixo que non estaba estropeado. O propietario de 4º andar di en ese momento que estaba estropeado cando viñeron os operarios de telefonía que desconectaron os cables, pero que xa está arrancado e non procede volver a reparar.

O Presidente propón poner porteiro automático novo e con cámara.

Sométese a votación a colocación do porteiro automático novo...

7º Tras el acuerdo adoptado, el demandante contrató los servicios del Arquitecto Técnico D. Cornelio , el cual emitió informe el 14/12/2017 en el que analiza la opción adoptada por la Comunidad (subir los tubos de gases por cada uno de los pisos hasta la cubierta del edificio), y concluye que esta alternativa sería enormemente gravosa para los vecinos pues, la planta NUM005 se vería afectada por una chimenea, la planta NUM003 por dos chimeneas, la cuarta por tres chimeneas, la quinta por cuatro chimeneas y la planta NUM006 estaría afectada por cinco chimeneas, con el consiguiente gasto económico y el grave perjuicio que acarrearía a los propietarios.

8º En relación con el acuerdo para colocación de un videoportero nuevo, el actor recibió el 31/10/2017 una comunicación de la Comunidad a la que adjuntan sendos presupuestos para instalación de terminal y mano de obra (1.063,59 €), y la instalación de pulsadores y mano de obra (65,00 €), a fin de que abonase la cuota correspondiente.

9º El demandante impugna ambos acuerdos por entender que el primero fue adoptado con manifiesto abuso de derecho, al implicar la realización de obras en su propiedad que le perjudican gravemente, beneficiando a otros comuneros y a la Comunidad, y, respecto del segundo, en la junta de propietarios celebrada el día 18/09/2017, ni se incluyó en el orden del día respecto de temas a tratar, ni se debatió o aprobó ningún presupuesto en aras a la colocación de unos nuevos telefonillos con cámaras, por lo que no puede reclamarse cantidad alguna en tal concepto.

La Comunidad de Propietarios demandada se opone a la demanda argumentando, en primer lugar y con relación al acuerdo sobre los tubos de gases , que no supone perjuicio alguno para el actor ni se ha adoptado con abuso de derecho, antes al contrario, la junta celebrada el 19/09/2017 abordó la necesidad de buscar sitio para salida de los tubos de gases de las calderas de calefacción del edificio, a raíz de las molestias que causaba el tubo de calefaccion que el actor había sacado por la fachada principal, que excedía de la longitud permitida y no contaba con la preceptiva autorización municipal, para lo cual, como la normativa municipal no permite la evacuación de gases por la fachada, se propuso en la junta la posibilidad de subir los tubos por el interior del edificio, desde el local de la calefacción hasta el tejado del inmueble, pasando por todas y cada una de las viviendas, habiéndose aprobado el acuerdo con respeto a las normas establecidas en la Ley de Propiedad Horizontal y con las mayorías necesarias para ello. Y, en segundo lugar, por lo que concierne al acuerdo sobre el telefonillo , se incluyó en el orden del día a raíz de las quejas presentadas por el actor debido a su mal funcionamiento y en la junta se exhibieron y discutieron los presupuestos, optando los vecinos por el más económico.

Centrado así el debate, después de resumir la jurisprudencia existente sobre el abuso de derecho en materia de propiedad horizontal, la sentencia analiza detenidamente la prueba documental, testifical y pericial practicadas, a la luz de la cual desestima la demanda al considerar que no queda acreditado la existencia del abuso de derecho en los acuerdos adoptados por la Comunidad, antes bien, queda probado que el sistema elegido para la evacuación de gases se ajusta a la normativa vigente y es la mejor solución de cara al futuro, así como que en la junta se pudieron examinar diversos presupuestos aunque no se hiciera constar tal extremo: ' Ninguna constancia hay de que la comunidad actúe con la mira simplemente de causar un perjuicio al actor, arbitrariamente y sin interés legítimo que defender.

La comunidad, al adoptar los acuerdos de la Junta de 18 de septiembre del 2017, no lo hace sin razón o por el mero interés de dañar al comunero, sino en defensa de intereses comunes. El sistema de instalación de los tubos de la calefacción propuesto se hace para buscar la mejor solución debido a los problemas existentes por el sistema de calefacción actual del actor, el sistema adoptado es una solución óptima para paliar dicho problema y beneficia a toda la Comunidad. En relación al cambio de los telefonillos fueron precisamente las quejas del actor las que motivaron que se decidiera someter a votación su cambio.

En suma, la prueba practicada revela que los acuerdos adoptados por la Comunidad no son irrazonables, arbitrarios o discriminatorios y, por ende, no puede entenderse constitutivos de abuso de derecho.

Por otro lado el actor no ha acreditado cual sería el perjuicio racional y objetivo que estos acuerdos le acarrean.

En relación al acuerdo de la instalación de los tubos de la calefacción, como se desprende de la prueba practicada, si hay perjuicio en su instalación es para toda la comunidad, no se le causa un perjuicio especial y sin justificación al actor.

En relación a la aprobación de los telefonillos, no se ha manifestado ni acreditado cual es el perjuicio que se le causa con dicho acuerdo, cuando se desprende de la prueba que se aprobó contratar el presupuesto más bajo y el cambio vino motivado por quejas del propio actor. Sin que el hecho de que no se hubiese reflejado en el acta la existencia de unos presupuestos se entienda como un perjuicio injustificado del actor y un beneficio injustificado de la Comunidad. ' Disconforme con esta resolución, y más concretamente con el pronunciamiento relativo al acuerdo sobre la instalación de los tubos de gases, el demandante interpone recurso de apelación, que articula sobre tres motivos: primero, la sentencia justifica la obra aprobada en la junta general de 18/09/2017 en que palía un procedimiento de infracción urbanística contra el actor ' dado que el tubo de salida de humos, de su vivienda, sobresale de forma considerable de la fachada del edificio ', cuando ni se ha demostrado la existencia de infracción alguna y, aunque así fuera, habría que esperar a una resolución administrativa que diese certeza a tal circunstancia, sin que corresponda a la jurisdicción civil reponer la legalidad urbanística; segundo, en el informe del perito propuesto por la demandada, en el que se apoya la Juzgadora a 'quo', no se afirma que la actual forma en que la que se configura la evacuación de humos sea negativa; y, tercero, el mismo perito señaló que la solución constructiva por él propuesta sería una 'mejora', lo que determinaría la aplicación del art. 17.4 LPH , y, en consecuencia, la imposibilidad de obligar al demandante a soportar esa mejora si no lo desea, máxime cuando no se ha demostrado la inviabilidad del sistema actual.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba sobre la solución adoptada por la Comunidad para la salida de gases.

La revisión en esta alzada de las actas de las reuniones de la Comunidad de Propietarios y de los informes periciales emitidos por el arquitecto técnico D. Cornelio -a propuesta del demandante- y por el ingeniero D. Inocencio -a instancia de la demandada-, revela: 1º En el año 2006, la Comunidad de Propietarios acordó la sustitución del sistema de calefacción central del edificio (de gasoil) por un sistema individual, de manera que cuatro de las viviendas, pisos NUM007 , NUM005 , NUM001 , y NUM006 colocaron una instalación de gas, y dos de ellos, pisos NUM003 y NUM004 , un sistema de calefacción eléctrica, conservando el agua caliente sanitaria por calentador de butano.

2º En las primeras se instalan calderas de calefacción y agua caliente sanitaria de tipo atmosférico con gas propano, instaladas en lo que era originalmente un balcón existente en el salón de las viviendas, que posteriormente se cerró a modo de galería, en vuelo a la fachada de la AVENIDA000 . Las salidas de gases de combustión de estas calderas en las cuatro viviendas se sacaron a la fachada por estos balcones o galerías.

3º Posteriormente el demandante decidió cambiar la caldera atmosférica por una caldera mural de condensación, de mayor rendimiento calórico y eficiencia energética, que se colocó en el mismo sitio que la anterior, y, al igual que en las restantes viviendas, en el lateral derecho del balcón del salón, contra el cerramiento contiguo con la cocina.

4º En su colocación, se extrae el conducto de evacuación y toma de aire en trazado horizontal, saliendo a la fachada, al igual que salía el de la anterior caldera y salen los de las demás viviendas (fotografías 5-6 del informe del perito Sr. Inocencio ). Si bien el conducto de salida de evacuación se dejó sobresaliendo en mayor longitud del plano de fachada (aproximadamente 50 cm), cuando los conductos de las otras tres calderas sobresalen solo una longitud aproximada de entre 15 y 20 cm (fotografías 7 a 9 del citado informe).

5º Con ocasión de una queja presentada en fecha 07/02/2015 por el propietario del piso NUM004 , el arquitecto técnico municipal emitió un informe en el que, tras indicar que, con carácter general, la evacuación de los productos de la combustión deberá efectuarse por la cubierta y, solo excepcionalmente, cuando se trate de aparatos estancos o de tiro forzado de potencia útil nominal igual inferior a 70 k, así como de tiro natural para la producción de agua caliente sanitaria de potencia útil nominal igual o inferior a 24,4 Kw, la evacuación podrá realizarse mediante salida directa al exterior (fachada o patio de ventilación), se hacía constar que no existía solicitud de licencia municipal ni autorización de la Consellería de Economía e Industria para la referida instalación (cfr. la solicitud del Sr. Severino y el informe del arquitecto técnico municipal Sr. Romeo ).

6º El referido informe del técnico municipal motivó la incoación de un expediente de protección de la legalidad urbanística contra D. Hilario por la instalación de para calefacción y agua caliente sanitaria sin licencia urbanística municipal o sin comunicación previa u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señalas en éstas, indicándose que, de acuerdo con el informe técnico municipal, la referida obra no era legalizable (cfr. la resolución de incoación del expediente de fecha 07/10/2015).

8º En la junta celebrada el 18/09/2017, la Comunidad acordó disponer los conductos de evacuación de gases de las calderas de calefacción de modo colectivo, con un diámetro de 100 mm, uno por cada una de las viviendas, desde cada local de calefacción hasta el tejado, pasando por cada uno de los pisos, por la esquina del balcón con las cocinas de cada uno de ellos (cfr. el acta de la junta).

9º El mencionado acuerdo implica ubicar los nuevos conductos de salida de gases verticales a cubierta en los antiguos balcones, hoy cerrados, y, más concretamente. contra la pared y en el lateral izquierdo de las calderas existentes, donde existe, en toda su altura, un cajeado de ladrillo de ancho 37 cm, con un grosor de 25 cm, que nos es otra cosa que el antiguo conducto de gases de los calentadores de agua caliente de butano, que cruza todas las plantas del edificio, a través de los forjados, de manera continua hasta la cubierta, y donde dispone de su chimenea de salida, es decir, se trata de aprovechar el espacio y los huecos de forjados ocupado por este conducto de ladrillo antiguo canalizado a cubierta (así lo indica el perito Sr. Inocencio , previa visita de las viviendas de la 3ª y 5ª planta, que aun disponen de un antiguo calentador de bombona de butano; cfr. asimismo las fotografías nº 2, 4, 10 y 12 del informe).

10º Como quiera que existen seis viviendas, el sistema pasa por instalar seis conductos individualizados nuevos, colocados en paralelo, en dos grupos de tres, y progresivamente con la altura (en el balcón del NUM007 piso no pasaría ningún conducto, en el NUM005 uno, en el NUM003 dos, en el NUM001 tres, en el NUM004 cuatro, y en el NUM006 cinco, para desembocar seis en la cubierta); estos conductos serian de 6/10 cm, de manera que el hueco de forjado para su paso necesario sería como máximo de 10 x 10 cm en el NUM005 piso hasta 30 x 20 cm en el piso NUM006 , es decir, menor dimensión que lo ocupado por el conducto de ladrillo cerámico existente actualmente de 37 x 25 cm (cfr. las explicaciones del perito Sr.

Inocencio ).

El ponderado estudio de los datos expuestos, en relación con la normativa aplicable, conduce inexorablemente a desestimar el recurso.

En efecto, en la versión consolidada del Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, parte 2ª, IT 1.3.4.1.3. Chimeneas, IT 1.3.4.1.3.1.

Evacuación de los productos de la combustión, se recoge: ' La evacuación de los productos de la combustión en las instalaciones térmicas se realizará de acuerdo con las siguientes normas generales: a) Los edificios de viviendas de nueva construcción en los que no se prevea una instalación térmica central ni individual, dispondrán de una preinstalación para la evacuación individualizada de los productos de la combustión, mediante un conducto conforme con la normativa europea, que desemboque por cubierta y que permita conectar en su caso calderas de cámara de combustión estanca tipo C, según la norma UNE- CEN/TR 1749 IN.

b) En los edificios de nueva construcción en los que se prevea una instalación térmica, la evacuación de los productos de la combustión del generador se realizará por un conducto por la cubierta del edificio, en el caso de instalación centralizada, o mediante un conducto igual al previsto en el apartado anterior, en el caso de instalación individualizada.

c) En las instalaciones térmicas que se reformen cambiándose sus generadores y que ya dispongan de un conducto de evacuación a cubierta, este será el empleado para la evacuación, siempre que sea adecuado al nuevo generador objeto de la reforma y de conformidad con las condiciones establecidas en la reglamentación vigente.

d) En las instalaciones térmicas existentes que se reformen cambiándose sus generadores que no dispongan de conducto de evacuación a cubierta o éste no sea adecuado al nuevo generador objeto de la reforma, la evacuación se realizará por la cubierta del edificio mediante un nuevo conducto adecuado.

Como excepción a los anteriores casos generales anteriores se permitirá siempre que los generadores utilicen combustibles gaseosos, la salida directa de estos productos al exterior con conductos por fachada o patio de ventilación, únicamente, cuando se trate de aparatos estancos de potencia útil nominal igual o inferior a 70 kW ó de aparatos de tiro natural para la producción de agua caliente sanitaria de potencia útil igual o inferior a 24,4 kW, en los siguientes casos: 1. En las instalaciones térmicas de viviendas unifamiliares 2. En las instalaciones térmicas de edificios existentes que se reformen, con las circunstancias mencionadas en el apartado d), cuando se instalen calderas individuales con emisiones de NOx de clase 5.' Y la IT 1.3.4.1.3.3. Evacuación por conducto con salida directa al exterior o a patio de ventilación, aplicable a los casos indicados en el apartado d) de la IT 1.3.4.1.3.1. Evacuación de productos de combustión, ' Dependiendo del tipo de fachada y del tipo de salida (concéntrica o de conductos independientes) se distinguen los siguientes casos: a) A través de fachada, celosía o similar.

a1) Tubo concéntrico (interior salida productos de la combustión, exterior toma de aire para combustión).

El tubo debe sobresalir ligeramente del muro en la zona exterior hasta un máximo de 3 cm para el tubo exterior.

a2) Tubo de conductos independientes (un tubo para entrada de aire y otro para salida de los productos de la combustión). Tanto el tubo para salida de los productos de la combustión como el tubo para entrada de aire puede sobresalir como máximo 3 cm de la superficie de la fachada. ' Por otra parte, el art. 106 del Plan General de Ordenación Urbana del concello de A Estrada, aprobado definitivamente por Orden de 03/06/2013, establece: ' 1.- Estas instalacións e os accesorios, depósitos de combustibles, tanques nodrizas, contadores, etc., deberán cumprir coas condicións vixentes e en ningún caso poderán construír perigo ou molestias para os vecinos...

2.- Poderán permitirse troneiras nas fachadas ou portais dos edificios, cando se prevea a instalación de calefacción central, sen afectar aos espazos libres de uso público nin sobresaír do plano de fachada.

Atenderase, en todo caso, ao disposto na lexislación vixente ao respecto.

3.- Non se permitirá a colocación de aparatos de extracción ou acondicionamento de aire sobre as fachadas. Poderán situarse enrasados coa fachada e agachados ao exterior sempre e cando as bocas de aire se sitúen a unha altura mínima de 3.00 m sobre a rasante, separadas 2 m como mínimo, de calquera elemento de entrada de ventilación (boca de toma, abertura de admisión, porta exterior e ventá) e dos espazos onde poida haber persoas de forma habitual, tales como terrazas, corredores, miradoiros, balcóns, etc., de forma que non produzan molestias aos veciños nin aos transeúntes.

Atenderase, en todo caso, ao disposto na lexislación vixente ao respecto. ' En otras palabras, la salida directa de productos de la combustión al exterior con conductos por fachada se permite, únicamente, cuando se trate de aparatos estancos de potencia útil nominal igual o inferior a 70 kW ó de aparatos de tiro natural para la producción de agua caliente sanitaria de potencia útil igual o inferior a 24,4 kW, en las instalaciones térmicas de viviendas unifamiliares y en las instalaciones térmicas de edificios existentes que se reformen, con las circunstancias mencionadas en el apartado d) de la IT 1.3.4.1.3.1, cuando se instalen calderas individuales con emisiones de NOx de clase 5, y, en el caso de inmuebles sitos en la localidad de A Estrada, siempre que, además, las bocas de aire se sitúen a una altura mínima de 3,00 metros sobre la rasante, separadas 2 metros como mínimo de cualquier elemento de entrada de ventilación (incluida ventana) y de los espacios donde pueda haber personas de forma habitual, tales como terrazas, corredores, moradores, balcones, etc, de forma que no causen molestias a los vecinos.

Esto supone, en el caso de la localidad de A Estrada, primero, que, aun cuando se trate de la sustitución de una caldera en un edificio ya existente, si los nuevos aparatos tienen una potencia útil nominal superior a 70 kw, o, siendo igual o inferior, no sean calderas individuales con emisiones de NOx 5, la salida directa de los productos de combustión por fachada únicamente puede hacerse por la cubierta; y, segundo, que, incluso si los apartados cumplan los requisitos expuestos, las bocas de aire habrán de situarse a una altura mínima de 3,00 metros sobre la rasante y distar 2 metros como mínimo de cualquier elemento de entrada de ventilación y de los espacios donde pueda haber personas de forma habitual.

Basta el examen de las fotografías incorporadas en el informe del perito Sr. Inocencio para comprobar, de un lado, que los tubos de extracción colocados por el actor no cumplen la normativa actual (dicho sea a los solos efectos de constatación de un hecho objetivo, sin prejuzgar lo que pudiera resultar desde la perspectiva administrativa); de otro lado, que la instalación de cualquier otra caldera en sustitución de la actual, aun si se trata de un aparato de las características apuntadas, se va a tropezar con el obstáculo de las distancias mínimas establecidas en el PXOM de A Estrada (las fotografías revelan que la distancia con el ventanal superior es inferior a 2 metros), de modo que, admitiendo que dichas normas no sean de aplicación a la caldera actual al ser la instalación de fecha anterior, los tubos de gases del aparato que pueda sustituirla deberán forzosamente discurrir hacia cubierta.

Si a lo expuesto se añade, que el sistema aprobado por la Comunidad, en cuanto a las salidas de gases de calderas, es de escasa entidad, no causa perjuicio alguno a ningún vecino, no se produce merma de superficie en las viviendas (ya que discurre por el espacio destinado a los conductos antiguos), no afecta a la estructura del edificio, mejora de estética de la fachada (al erradicar los tubos que salen de la fachada y vuelan sobre la calle), evita molestias por la generación de humos y gases de combustión entre vecinos (sobre todo a los de los pisos superiores), y, sobre todo, se adecua al planeamiento urbanístico y facilita la instalación para la colocación de nuevas calderas de condensación, las únicas que se pueden colocar nuevas, no cabe sino concluir, primero, que el acuerdo no implica abuso alguno sino que se adopta en interés manifiesto del conjunto de los vecinos, incluido el titular del piso NUM001 , y, segundo, que más que una mejora (cuestión suscitada ex novo en vía de recurso, lo que impide un examen más profundo de la invocación del art. 17.4 LPH ), nos hallamos ante obra cuasinecesaria en tanto que establece las bases que posibilitan las nuevas instalaciones de calderas de condensación para calefacción y agua caliente sanitaria a que se vean abocados los vecinos, sea ex novo sea en sustitución de las ya existentes, instalaciones que, en la actualidad, no pueden calificarse de mejoras sino de elementos esenciales para garantizar la habitabilidad y funcionalidad del edificio.

Procede, pues, desestimar el recurso.



TERCERO.- Costas procesales .

La desestimación del recurso comporta que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada ( art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Hilario , representado por el procurador Sr. Fernández Somoza, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de A Estrada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente de las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.