Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 583/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 000101/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 15 de marzo del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
583/2018 , derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1079/2016-00 , del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , el demandante , D. Domingo
, representado por el Procuradora Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ y asistido por la Letrada Dª
MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ MARQUÉS; contra la también apelante Dª Silvia , representada por el
Procurador D. FERNANDO GREGORIO CORBINOS CUARTERO, y asistida por la Letrada Dª MARÍA ISABEL
ECHEVERRÍA GUERRERO. es parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos con fecha 9 de julio de 2018,
recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Hueto Saenz, en nombre y representación de D. Domingo , frente a DÑA. Silvia , representada por el Procurador Sr. Corbinos Cuartero, DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 5 de mayo de 2009 en autos nº 74/09, posteriormente modificada por la de 6 de marzo de 2012 dictada en autos nº 85/11, en los siguientes extremos: 1º/Con efectos de 1 de julio de 2018 la pensión de alimentos del hijo común Ignacio a abonar por el Sr.

Domingo queda fijada en el importe de 400€ mensuales, a abonar y actualizar conforme a lo ya establecido en la sentencia de divorcio.

2º/Durante los meses que el Sr. Domingo permanezca en DIRECCION000 por razones de trabajo se suspende el régimen de visitas de fines de semana alternos con el hijo común menor de edad Ignacio .

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escrito de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron traslado, presentando ambas partes, dentro del término de emplazamiento escrito de oposición, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto por la parte demandada.

Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose aportado documentación por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2018 , su admisión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 12 de marzo de 2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación, se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación, el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por ambas partes litigantes y por el Ministerio Fiscal, la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La parte actora (D. Domingo ).- Solicita se reduzca la pensión alimenticia a favor del hijo común a 90€ mensuales y que los gastos extraordinarios se asuma al 90€ la progenitora y el 10% el progenitor.

La parte demandada (Dª Silvia ) y el Ministerio Fiscal.- Solicitan se mantenga la pensión alimenticia en la cantidad de 800€ mensuales, fijada en la Sentencia de 21 de noviembre de 2012 .



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La Sentencia de instancia reduce la pensión a 400€ mensuales en base a las siguientes consideraciones: La posterior sentencia de modificación de medidas dictada por este Juzgado el 6 de marzo de 2012 , estimó que no se había producido modificación alguna en la capacidad económica del Sr. Domingo pues la supuesta inactividad de sus empresas era coyuntural. No obstante la sentencia dictada en grado de apelación por la secc. 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial el 20 de noviembre de 2012, estimó que el actor ya no percibía los ingresos de los que disfrutaba en la fecha del divorcio, existiendo un endeudamiento de la mercantil ' DIRECCION006 ', si bien el Sr. Domingo aun disponía de cierta capacidad económica, razón esta por la que acordó la rebaja la pensión de la pensión de alimentos del hijo común de 1.150 € al mes a 800 € al mes.

En este procedimiento de modificación se constata que el Sr. Domingo fue transmitiendo su patrimonio a su actual esposa Sra. Elisabeth , lo que la sentencia de instancia califica como de operaciones 'sospechosas'.

Además el 20 de febrero de 2013 el Sr. Domingo vendió el inmueble de c/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 y 2 trasteros por los que percibió 153.000 € cuyo destino no ha justificado.

En la actualidad consta que el Sr. Domingo trabaja por cuenta ajena desde el mes de junio de 2016 para ' DIRECCION002 .', para la que ya había trabajado entre julio de 2014 y septiembre de 2015,haciéndolo como instructor de submarinismo percibiendo unos ingresos netos medios mensuales de 1.000 € netos al mes. Su trabajo como instructor lo desarrolla de junio a octubre, percibiendo el resto del año el subsidio de 426 € al mes.

Su actual esposa trabaja como abogada para ' DIRECCION003 .' desde mayo de 2007, percibiendo 700€ netos al mes.

El hecho del nacimiento el NUM002 de 2011 de una hija fruto de este segundo matrimonio no constituye circunstancia nueva sobrevenida pues la misma ya existía cuando se dictó la sentencia de modificación de medidas el 6 de marzo de 2012 .

Refiere el actor que junto con su nueva unidad familiar reside en una vivienda de alquiler por la que abona una renta de 450 € al mes. Sin embargo, el contrato de alquiler aportado no se encuentra registrado en la DGA, ni se acredita el depósito de la fianza, ni el pago de un solo mes de renta pese a estar suscrito el 1 de diciembre de 2016.

Respecto de la demandada Sra. Silvia , su situación económica no ha sufrido modificación sustancial alguna. Consta que desde noviembre de 2007 percibe una prestación contributiva de 1.333,64 € mensuales en 14 pagas anuales, lo que supone una media de 1.556 €, percibiendo también 1.115 € mensuales netos de ' DIRECCION004 ', todo lo cual representa un importe neto mensual de 2.671 € al mes, aproximadamente.

Tampoco las necesidades del hijo común Ignacio se han incrementado sustancialmente. Continua estudiando en el colegio privado ' DIRECCION005 ' y sus gastos medios mensuales ascienden a 550 € al mes.



CUARTO.- Aparte las consideraciones expuestas, el actor asume una cuota de 150€ al mes por responsabilidades civiles derivado del auto de la A.P. de 8 de febrero de 2018, está nuevamente condenado por impago de pensión, Sentencia de 9 de Julio de 2018 (mensualidades noviembre de 2015 a marzo de 2017), que ha sido recurrida, en las resoluciones penales se menciona ciertamente la existencia de una despatrimonialización del actor producida por la transmisión a terceros de inmuebles, pero se trata de hechos acontecidos hace ya más de cinco años, parece adecuado, teniendo en cuenta la actual situación del demandante, y para no hacer inviable la pensión alimenticia en perjuicio o interés del menor, mantener la fijada en la Sentencia apelada, por lo que procede desestimar ambos recursos y confirmar dicha resolución.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Domingo y Dª Silvia , y la impugnación por parte del Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia de fecha 9 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 1079/16, debemos confirmar la misma, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia..

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.