Sentencia CIVIL Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 699/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00101/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre modificación de medidas nº 57/2.019 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma
de Mallorca .
Rollo de Sala nº 699/2.019.
S E N T E N C I A nº 101/2020
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña María Pilar Fernández Alonso
Doña Joana María Gelabert Ferragut
En Palma de Mallorca, a 12 de marzo de 2.020.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos sobre modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala
arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Romualdo , representado por el
procurador Don Joan Campomar Pons y asistido por el letrado Don Perfecto Vicent González. Como actora-
apelada DOÑA Leticia , representada por el procurador Don José Francisco Rodríguez Rincón y dirigida por la
letrada Doña María Teresa Blanes Castañer. Se opone igualmente al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2.019 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo dice literalmente así: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don José Francisco Rodríguez Rincón, actuando en nombre y representación de Doña Leticia frente a Don Romualdo , y por ende debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013 dictada en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 957/2013, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se aumenta la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la anterior resolución que quedó establecida en 300 Euros, ascendiendo en la presente resolución a CUATROCIENTOS CINCUENTA Euros mensuales (450€), esto es, DOSCIENTOS VEINTICINCO Euros (225€) por cada uno de los hijos, a abonar en los mismos términos que constan en el Convenio Regulador suscrito por ambos progenitores en fecha 23 de octubre de 2013 y aprobado judicialmente.

2.- Los gastos extraordinarios de los hijos comunes serán abonados entre ambos progenitores, a razón de un 60% a cargo del padre y un 40% a cargo de la madre, teniendo la consideración de gasto extraordinario todos los gastos correspondientes y consecuentes a sus estudios, incluidos los universitarios, tales como matrículas, tasas, libros, material, etc., así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, el seguro médico y una actividad extraescolar o extrauniversitaria.

La necesidad o conveniencia de los referidos gastos extraordinarios y su presupuesto o justificante será comunicada por el progenitor que así lo estime al otro progenitor tan pronto se conozcan. El progenitor que haya recibido tal común, ingresará al otro el 50% de la cantidad presupuestada en los 7 días naturales siguientes a la comunicación.

Los restantes gastos extraordinarios serán abonados por mitades entre ambos progenitores si asá lo acordaran o, supletoriamente, lo dispusiera la autoridad judicial; en otro caso, podrá asumirlo el progenitor que interese su realización.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.

Dicha resolución fue rectificada a través de auto fechado el día 2 de septiembre de 2.019, cuya parte dispositiva dice: '1º- Se procede a la rectificación de la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2019 y donde se dice en el párrafo segundo del pronunciamiento segundo del fallo de la misma: 'La necesidad o conveniencia de los referidos gastos extraordinarios y su presupuesto o justificante será comunicada por el progenitor que así lo estime al otro progenitor, tan pronto se conozcan. El progenitor que haya recibido tal común, ingresará al otro el 50% de la cantidad presupuestada en los 7 días naturales siguientes a la comunicación.', debo decir: 'La necesidad o conveniencia de los referidos gastos extraordinarios y su presupuesto o justificante será comunicada por el progenitor que así lo estime al otro progenitor, tan pronto se conozcan. El progenitor que haya recibido tal común, ingresará al otro el porcentaje que le corresponda de la cantidad presupuestada en los 7 días naturales siguientes a la comunicación'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y auto aclaratorio y por parte de DON Romualdo , representado por el procurador Don Joan Campomar Pons, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto al mismo en el traslado que le fue conferido DOÑA Leticia , representada por el procurador Don José Francisco Rodríguez Rincón. Mostró también oposición al recurso de apelación el Ministerio Público.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2.020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Recurre el Sr. Romualdo aduciendo error en la valoración de la prueba practicada. Indica que la parte contraria no ha acreditado que el vehículo que ha adquirido sea de segunda mano y destaca que la contraria percibe la prestación por hijos a cargo en cuantía superior a 600 €, sin olvidar el propio reconocimiento en la vista por la Sra. Leticia de que siempre ha trabajado sin contrato, habiendo ido a limpiar donde le han llamado, debiendo de tenerse en cuenta que se cobra por ello entre 8 y 12 € la hora de trabajo. Afirma también el Sr. Romualdo que en sus nóminas que oscilan entre 1.200 y 1.500 € mensuales, una parte es variable y depende de las guardias que pueda realizar y recuerda que la apelada ha recibido la beca de estudios de 1.600 € no habiéndole devuelto la mitad, a pesar de haber pagado todo el material escolar al principio de curso conforme al convenio regulador. Mantiene que los gastos causados al comienzo del año escolar, como los de matrícula, ropa, libros y material escolar, son ordinarios y, en cuanto tales, incluidos en la pensión alimenticia y resalta que la actora no ha acreditado el cambio de circunstancias económicas tenidas en cuenta en la sentencia que se pretende modificar. Destaca asimismo que ha solicitado préstamo personal por importe de 6.402,32 €, por el que abona 120,09 € mensuales y que se justifica porque no puede llegar a fin de mes.

Se opone al recurso la Sra. Leticia y respecto del vehículo adquirido por ella indica que se ha acreditado que lo paga a plazos, a razón de 103,10 € mensuales, habiéndose facturado el 'traspaso' por la empresa vendedora, lo que determina que se trata de un automóvil de segunda mano. Señala que ha percibido por cada hijo 291 € en concepto de ayuda de protección familiar, sin que tenga derecho ya a recibir esa protección respecto del hijo Pedro Miguel , al haber llegado éste a la mayoría de edad. En relación con su trabajo, destaca que en la vista explicó sus circunstancias laborales al tiempo de la tramitación del divorcio, cuando compaginaba el trabajo que podía tener en cada momento con el cuidado de los hijos, que realizaba en solitario. Explica que el importe de la beca lo ha reservado para sufragar los gastos de la formación universitaria del hijo, Pedro Miguel . Fija la apelada los ingresos mensuales del Sr. Romualdo , atendiendo a la documentación incorporada en unos 1.572,68 € mensuales, mientras ella ingresa unos 1.140 € al mes y respecto de los gastos generados al inicio del curso escolar se remite a lo acordado en convenio.

Por fin, ambos litigantes discrepan frontalmente en relación con el interés que profesa por sus hijos el Sr.

Romualdo , pues mientras éste sostiene que existe alienación parental impidiéndose las visitas por su parte, la Sra. Leticia indica que existe un desapego absoluto por parte del padre.



TERCERO.- Una vez resumidas las posturas de los litigantes, cabe subrayar que uno de los motivos que han llevado a la Sra. Leticia a solicitar la modificación de las medidas establecidas en convenio y que son objeto de su acción es la gran dificultad que dice tener de asumir los gastos mensuales de sus hijos, dados los ingresos que percibe, 1.140 € mensuales, mientras que tales gastos llegan a 790 € al mes. El otro motivo radica en la desatención y lejanía del Sr. Romualdo respecto de sus hijos, que ha motivado la reorganización de la vida familiar y mayores cargas económicas para la apelada.

El juzgador describe la documentación presentada por cada uno de los contendientes, acreditativa de su respectiva situación económica y de su vida laboral. Basa su pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda el juez de primer grado en la despreocupación del padre por sus hijos y en la escasa implicación que ha demostrado en su formación y educación, a lo que da más valor que el hecho acreditado de mejoría de la situación económica de la Sra. Leticia , que no trabajaba en la fecha de la sentencia que se pretende modificar y ahora sí lo hace. Niega por falta de prueba y atendiendo a la incomparecencia del Sr. Romualdo a la vista, que exista síndrome de alienación parental propiciada por la madre respecto de los hijos comunes. Subraya el juzgador que la mayor edad de los hijos en la actualidad, respecto de la que tenían cuando se firmó el convenio y de la sentencia que lo homologa, ya determina de por sí mayores gastos porque aumentan lógicamente las necesidades de aquellos; destaca igualmente la mayor retribución económica que percibe el Sr. Romualdo , que en la actualidad llega a 1.500 € mensuales y la ausencia de prueba de que éste pase por una situación de precariedad económica, sin que se pruebe tampoco la razón por la que pasa a su madre la cantidad de 50 €. Por fin y atendiendo a la capacidad económica respectiva de cada litigante, establece la proporción en que deben satisfacerse los gastos extraordinarios.

Así las cosas y pese a los argumentos del recurrente, no hallamos error en la valoración de la prueba respecto del aumento de la pensión alimenticia, sino un intento subjetivo de ponderarla por parte del Sr. Romualdo .

En este sentido y por lo que respecta al vehículo adquirido por Doña Leticia , no cabe concluir de tal adquisición una posición económica desahogada de la apelada, cuestionando que el vehículo sea nuevo o de segunda mano, puesto que se trata de un utilitario (Toyota 'Yaris'), que además abona en plazos mensuales de 103 €.

Por otra parte, el hecho de que declarase la Sra. Leticia que siempre había trabajado sin contrato, no conlleva la prueba de importantes ingresos por la labores de limpieza que realizaba, así como tampoco de que empleara numerosas horas en ello. Y si recibía una prestación por hijos a su cargo -ya no la tendrá por Pedro Miguel al haber alcanzado éste la mayoría de edad- ello denota también una situación económica delicada de Doña Leticia .

Por lo que se refiere a los ingresos del Sr. Romualdo , el hecho de que tenga incrementos por guardias y sustituciones de fines de semana que realice a sus compañeros convierte efectivamente ese aumento en irregular, pero no acredita el recurrente que tales aumentos resulten puntuales o esporádicos y que dependan de elementos ajenos a su voluntad, por tanto, que se produzcan aleatoriamente. Entendemos por el contrario que, como generalmente sucede, la realización de guardias y sustituciones depende en gran medida de la propia voluntad de quien las hace, por lo que está en manos del Sr. Romualdo . Al menos en gran medida, conseguir esa mayor retribución. Y en lo que se refiere a la beca de estudios por importe de 1.600 €, se trata de una cantidad dirigida a los estudios del hijo, por lo que no tiene ningún sentido que pretenda el padre la devolución de la mitad.

Tampoco podemos asumir que no se haya acreditado la situación económica a la fecha de la sentencia que se modifica (12 de diciembre de 2.013). En este aspecto se imponen las siguientes consideraciones: en primer lugar, ha quedado acreditado que Doña Leticia no trabajaba en aquellas fechas -aunque pudiera realizar puntualmente algunas labores de limpieza-; las necesidades de los hijos, seis años más pequeños, comportaban ciertamente menores gastos en la fecha del convenio que hoy día; los ingresos del Sr. Romualdo se han incrementado en la actualidad y disminuido sus gastos de vivienda (abona ahora 300 € mensuales); por último, no hay base probatoria en autos para concluir que el préstamo personal que ha obtenido de BBVA se debiera a su imposibilidad económica de llegar a fin de mes.

En suma, no hay motivo suficiente para revocar la sentencia de primera instancia respecto de una pensión alimenticia (225 € para cada hijo) que sigue siendo moderada, sin que tampoco podamos mostrar acuerdo con la argumentación relativa a los gastos de matrícula escolar y propios de inicio del curso, porque fueron pactados en el convenio como extraordinarios y a ello debemos estar, así como a la proporción establecida en sentencia de abono de los gastos extraordinarios.

La solución debe ser diferente en relación con el abono de los gastos extraordinarios, ya que si bien la situación económica de ambos litigantes, relacionada con la edad más avanzada de los hijos comunes, justifica el incremento de la pensión alimenticia para los mismos, no ocurre lo mismo con la proporción del pago de los gastos extraordinarios establecida en convenio, que debe seguir el criterio general allí determinado (por mitades), pues para decidir lo contrario hubiese sido precisa una mayor desproporción en la capacidad económica de cada uno de los contendientes.

Por todo ello, acogemos parcialmente el recurso de apelación.



CUARTO.- Las costas de segunda instancia no procede que sean impuestas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación planteado por DON Romualdo , representado por el procurador Don Joan Campomar Pons, contra la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2.019 y auto rectificatorio de la misma de fecha 2 de septiembre de 2.019, ambas resoluciones dictadas por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos dichas resoluciones, salvo el primer párrafo del punto 2º de la sentencia, en lo que se refiere a la proporción en que los litigantes deben abonar los gastos extraordinarios y acordamos que dicho pago se siga efectuando por mitad, tal como se estableció en el convenio.

Confir mamos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo establecido en el fallo de esta sentencia y todo ello sin que proceda imponer las costas de segunda instancia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLI CACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.