Sentencia CIVIL Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 912/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 912/2019 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1/2018
Parte recurrente/Solicitante: Santiaga
Procurador/a: Jaime Lluch Roca
Abogado/a: MANUEL VELA CORRALES
Parte recurrida: Carmelo
Procurador/a: ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER MORTE ENRIQUEZ
SENTENCIA Nº 101/2020
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz Doña María Gema Espinosa Conde Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 17 de febrero de 2020.
Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1/2018, remitidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaime Lluch Roca, en nombre y representación de Dª Santiaga , contra la Sentencia de fecha 06/08/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna María Terradas Cumalat, en nombre y representación de D. Carmelo . Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dña. Montserrat Zaragoza Formiga, en nombre y representación de DÑA. Santiaga , declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por DÑA. Santiaga y D. Carmelo . LAS MEDIDAS DEFINITIVAS reguladoras de los efectos del divorcio (y que vienen a sustituir a las medidas provisionales que regían hasta ahora) son las siguientes: 1.-La guarda de los dos hijos María Esther y Andrés Sc atribuye al padre, Sr. Carmelo , y por tanto vivirán con él, manteniéndose la potestad parental compartida entre ambos progenitores. 2.-El régimen de visitas de los menores con su madre, Sra. Santiaga , será el siguiente: - Respecto de la hija María Esther , dada la edad de la menor, que tiene 17 años, la madre podrá estar con ella cuando lo acuerden madre e hija sin establecerse un régimen de visitas concreto, si bien la madre ha de procurar ver a su hija al menos, una vez al mes. Si fuera la hija la que se desplazara en tren hasta DIRECCION001 para estar con su madre, el billete de ida lo abonará la madre y el billete de vuelta a Barcelona lo abonará el padre, remitiéndose los progenitores por correo electrónico el billete electrónico o el localizador del viaje de su hija. - Respecto del hijo Andrés , éste viajará a DIRECCION001 , donde vive la madre, un fin de semana al mes, que será el fin de semana que acuerden los progenitores, pero si en ese mes hay algún puente escolar, la visita tendrá lugar preferentemente en dicho fin de semana de puente.

El menor viajará en tren con el servicio de acompañamiento de RENFE, acudiendo la madre a la estación a recogerlo y posteriormente, a llevarlo. El billete de ida a DIRECCION001 (o ciudad donde la madre lo vaya a buscar) lo abonará la madre, y el billete de vuelta a la estación de Sants, en Barcelona, lo abonará el padre, remitiéndose los progenitores por correo electrónico el billete electrónico o el localizador del viaje de su hijo. 3.- En vacaciones escolares, el régimen de guarda de los dos menores será el siguiente: a) Meses de julio y agosto, en defecto de acuerdo entre las partes, se establecen cuatro periodos: -El primero, desde el 1 de julio hasta el 15 de julio. - El segundo, desde el 15 de julio hasta el 31 de julio -El tercero, desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto. -El cuarto, desde el 15 de agosto hasta el 31 de agosto En los años pares, corresponderán a la madre los periodos 1° y 3°; al padre los periodos 2° y4°. En los arios impares, corresponderán al padre los periodos 10 y 3'; a la madre los periodos 2° y 40. b) Vacaciones escolares de Navidad, en defecto de acuerdo, se establecen dos periodos: El primero desde el primer día de vacaciones hasta el 30 de diciembre, y el segundo desde el 30 de diciembre hasta el día anterior ál inicio de las clases. En los años pares la madre los tendrá en el primer periodo y el padre en el segundo. En los arios impares, el padre los tendrá en el primer periodo y la madre en el segundo. c) Vacaciones escolares de Semana Santa, no se establece ningún régimen especial. Lo normal será que los menores viajen en tren por sí solos, por lo que no se establece ninguna previsión en cuanto al lugar de entrega, ni tampoco en cuanto a la hora, que dependerá del horario del viaje en cada caso. En todo caso, tanto si los menores viajan en transporte público como si son transportados por alguno de sus progenitores en su vehículo particular, los gastos del viaje serán sufragados por el progenitor que los recibe o los va a buscar, no por el que los despide. Respecto a las comunicaciones telefónicas de Andrés con el progenitor con el que no se encuentre en ese momento, dicho progenitor podrá hablar con su hijo cada día, si así lo estima, llamando al teléfono del progenitor custodio entre las 20.00 y las 21.00 horas, debiendo el progenitor custodio colaborar para permitir dicha comunicación. Respecto a las comunicaciones telefónicas de María Esther con el progenitor con el que no se encuentre en ese momento, se harán directamente con la menor, dado que ésta dispone de su propio teléfono móvil. 4.- Como pensión de alimentos para ambos hijos se fija la cantidad de 350 euros al mes (175 euros 'por cada hijo) que la Sra. Santiaga deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre. Dicha pensión se actualizará cada primero de ario según las variaciones que experimente anualmente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

La pensión de alimentos se seguirá abonando incluso después de que los hijos alcancen la mayoría de edad, mientras no tengan independencia económica o estén en condiciones de tenerla. Los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por ambos progenitores por mitad, teniendo tal consideración todos aquellos gastos imprevistos o que no tengan el carácter de periódicos, como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (ortodoncias, empastes, gafas, etc). No se incluyen en el concepto de gastos extraordinarios la matrícula escolar, comedor o material escolar, que forman parte de los gastos ordinarios comprendidos en el concepto de alimentos. Las actividades extraescolares del menor así como colonias, splais o similares se abonarán por ambos progenitores por mitad siempre que ambos progenitores estén de acuerdo en dicha actividad; en caso contrario, se abonarán exclusivamente por el progenitor que quiera que su hijo realice esa actividad, salvo resolución judicial en contrario. No se hace expresa imposición de costas. Comuníquese esta sentencia, una vez firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los sujetos del pleito.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/02/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 6 de agosto de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 1/18, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Santiaga contra Don Carmelo , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 20 de septiembre de 1.996, por Divorcio, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento con una finalidad meramente expositiva, resumimos a los efectos procedentes, de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye al Guarda de los hijos comunes, María Esther nacida el NUM000 de 2.001 y Andrés nacido el NUM001 de 2.008, al padre Sr. Carmelo , manteniendo la potestad parental conjunta por ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de relaciones personales de los hijos menores de edad con su progenitora no custodia, en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución, y que en esencia consiste en que la Hija María Esther , dada su edad, podrá estar en compañía de su madre cuando madre e hija así lo acuerden, mientras que el hijo menor Andrés estará en compañía de su madre un fin de semana al mes y la mitad de los periodos vacaciones de Navidad y Verano en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo de la madre de 350,00 Euros mensuales (a razón de 175,00 Euros mensuales por cada hijo), siendo los gastos extraordinarios y los extraescolares en los que exista acuerdo de ambos progenitores sobre la conveniencia del gasto, a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Santiaga , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes así como el régimen de comunicaciones entre la madre y sus hijos.

El demandado Sr. Carmelo y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes María Esther (nacida el NUM000 de 2.001) y Andrés (nacido el NUM001 de 2.008).

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor de los hijos de 350,00 Euros mensuales (a razón de 175,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad. Por su parte, la actora recurrente entiende excesiva dicha cantidad e interesa que se fije en la suma de 200,00 uros mensuales (a razón de 100,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos).

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que la hija mayor María Esther ha accedido a la mayoría de edad en fecha 22 de febrero de 2.019, por lo que queda sin efecto todo lo relativo a la potestad parental, guarda y custodia y régimen de relaciones personales, sin perjuicio de lo acordado en relación a la pensión de alimentos ya que no consta acreditada, tampoco se alega, la independencia económica de la hija común de los litigantes.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal y de forma concreta de lo que establece el artículo 237-9 del Código Civil de Cataluña.

Alega la actora recurrente que la sentencia recaída en la primera instancia no tiene en cuenta su verdadera situación económica, por cuanto se encuentra desempleada y tiene que hacer frente a un alquiler de 650,00 Euros mensuales, pero la realidad es que (documento nº 6 de demanda) se le reconoció una prestación de desempleo de 1.296,00 Euros mensuales que estuvo cobrando durante el periodo comprendido entre el 20 de octubre de 2.017 y el 19 de febrero de 2.018, por lo que en el momento en el que se celebra la Vista en la primera instancia, ya se encontraba cobrando el subsidio de desempleo de 426,00 Euros mensuales.

Ahora bien, lo cierto es que la actora Sra. Santiaga nació el día NUM002 de 1.971, por lo que en la actualidad cuenta 48 años de edad, no consta que la misma sufra ningún tipo de incapacidad para trabajar, es Higienista dental en lo que ha venido trabajando durante muchos años. Finalmente, por lo que respecta a su capacidad económica tampoco precisa los ingresos de su pareja con la que comparte gastos.

Por su parte, el padre demandado ingresa por su trabajo una cantidad neta mensual próxima a los 1.400,00 Euros mensuales (12 mensualidades).

Finalmente los hijos comunes del matrimonio, María Esther a punto de cumplir los 19 años, y Andrés que cumplirá los 12 años en marzo, son dependientes económicamente de sus progenitores, y tienen los gastos propios de su edad y acuden a centros públicos de enseñanza.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, y valorando que los hijos comunes de los litigantes están la mayor parte del tiempo en compañía de su padre, lo que de forma indudable incrementa los gastos de éste, y valorando de igual forma que la situación de desempleo de la madre demandante debe ser calificada como de temporal dada su cualificación y experiencia profesional, debemos confirmar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes que se fija en la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso d apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre el régimen de comunicación entre la madre actora y recurrente y su hijo menor de edad Andrés que cumplirá 12 años el día 3 de marzo próximo.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, determina que respecto a las comunicaciones telefónicas de Andrés con el progenitor con el que no se encuentre, deberán realizarse entre las 20,00 y las 21,00 horas, debiendo el progenitor custodio colaborar para permitir dicha comunicación. Por su parte, la actora y recurrente solicita que en cuanto al hijo común menor de edad, Andrés , la madre pueda comunicarse con él en el número de teléfono que el padre designa, siempre respetando el horario escolar y el de descanso del menor.

Como se precisa por el Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida establece un horario de comunicación telefónica en defecto de acuerdo entre los progenitores, por lo que es de esperar que entre ellos sean capaces de adoptar un acuerdo en este sentido que sea lo más favorable para el menor, y de no obtenerse este, resultaría evidente la necesidad de una limitación como la que se establece en la sentencia recurrida de una hora al día que se ha de considerar adecuado ya que permite una comunicación suficiente entre la progenitora y su hijo menor de edad.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho derivadas de la propia situación laboral y económica de la actora recurrente, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Santiaga , contra la Sentencia de fecha 6 de agosto de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 1/18, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Carmelo , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.