Sentencia CIVIL Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 454/2018 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0808942120168193749

Recurso de apelación 454/2018 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 601/2016

Parte recurrente/Solicitante: Técnicas para la Expansión Empresarial, S.L., Gema , Dionisio

Procurador/a: Alex Martinez Batlle, Alex Martinez Batlle, RAFAEL TAULERA SALVADOR

Abogado/a: MAITE BAÑERES LACARTE, aurora muro gomez-ramos

Parte recurrida: Jacinta

Procurador/a: RAFAEL TAULERA SALVADOR

Abogado/a: Joan Ramon Guasch Biscarri

Ilmos. Sres. Magistrados:

Inmaculada ZAPATA CAMACHO

José Luis VALDIVIESO POLAINO

Ramón VIDAL CAROU

S E N T E N C I A Núm. 101/20

En Barcelona, a 26 de mayo de 2020

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCO de Gavà, a instancias de Gema y Dionisio frente a TÉCNICAS PARA LA EXPANSIÓN EMPRESARIAL SLy Jacinta, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 6 de marzo de 2018 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La referida sentencia, tras exponer los fundamentos de derecho oportunos, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'Estimo la demanda seguida a instancia de Dionisio y Gema (...) condenando a Técnicas para la Expansión Empresarial SL (...) a satisfacer a los mismos la cantidad de 16.000 euros, con sus respectivos intereses legales y las costas del procedimiento.

Absolver a Jacinta (...) de las peticiones que se le realizaban por la parte actora. La parte actora deberá satisfacer las costas que se hubieren causado a esta demandada. '

2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la propietaria del terreno y formuló impugnación la agente inmobiliario, la Sra. Jacinta, mediante el oportuno escrito motivado del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2018.

3.En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO.- Resumen del pleito y objeto del recurso

5. Por la parte actora arriba indicada se presentó demanda para que TÉCNICAS PARA LA EXPANSIÓN EMPRESARIAL fuera condenada a devolverle dobladas las arras que había entregado para la compra de una parcela en Begues y que FINQUES BEGUES SCP, que había intermediado la operación, fuera también condenada a devolverle las cantidad 5.000 euros que había pagado como comisión por los servicios prestados, si bien en relación a esta última dirigía su demanda frente a la Jacinta por cuanto era la socia y administradora de dicha agencia, fundamentando la responsabilidad de ambas demandadas en haberle ocultado que la referida parcela se encontraba gravada por una servidumbre no aparente de tubería de paso de aguas fecales que, de haberla conocido antes, no la hubiera comprado.

6. A dicha demanda se opuso tanto la propietaria de los terrenos como la agente inmobiliaria alegando, en síntesis, que dicha tubería no constituía en verdad ninguna servidumbre de paso ni tampoco un vicio oculto y, en cualquier caso, que la parte actora conocía de su existencia al tiempo de firmar los contratos de autos. Además, por la Sra. Jacinta se alegaba también falta de legitimación pasiva por cuanto siempre había actuado en nombre y representación de FINQUES BEGUES SCP y era esta sociedad, por tanto, la única legitimada para soportar la demanda que la actora había dirigido contra su persona.

7. La sentencia de primera instancia consideró acreditado que los compradores descubrieron con posterioridad a la firma del 'contrato de arras' la existencia de una red de evacuación de aguas fecales subterránea en la parcela y que, de haberla visto antes, no lo habrían firmado dado que inhabilitaba la finca para el uso al que pretendían destinarla, lo que justificaba que hubieran desistido del contrato y no acudieran a la notaria en el día previsto para la firma de la compraventa, por lo que habiendo incumplido la parte vendedora su obligación de entregar la parcela en el estado físico correcto, la condenó a devolver dobladas las arras pero rechazó que la demandada Sra. Jacinta tuviera que hacer lo propio con la comisión de 5.000 euros por cuanto siempre había actuado en nombre de FINQUES BEGUES SCP, que era una sociedad dotada de personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios, y la responsabilidad de su administradora era, en todo caso, subsidiaria.

8. La anterior sentencia es recurrida en apelación por ambas partes e impugnada además por una de las codemandadas. Por la parte actora, para insistir en la legitimación pasiva de la Sra. Jacinta. Y por la vendedora demandada, para denunciar que no estaba suficientemente motivada y que infringía diversos preceptos legales de orden sustantivo ( art. 566-2.1 y 111-8 del CCCat, y art. 1483 y 1484 del Cci). Por su parte, la agente inmobiliaria incidía en iguales motivos que la parte vendedora y, además, en que tenia derecho a cobrar su comisión por cuanto había cumplido correctamente con el encargo recibido.

SEGUNDO. Legitimación pasiva de Jacinta

9. La circunstancia de haber actuado la Sra. Jacinta en nombre y representación de FINQUES BEGUES, SCP en el contrato de 9 de mayo de 2016 en el que se pactó como honorarios de la agencia inmobiliaria una comisión de 5.000 euros, llevó a la sentencia apelada a concluir que era esta 'sociedad civil particular' la única legitimada para soportar dicha reclamación pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.669 Cci, y concordantes, tenía personalidad jurídica pues contaba con su CIF y domicilio social propios, señalando también que, en cualquier caso, su responsabilidad seria subsidiaria, limitada y mancomunada.

10. La parte recurrente combate dicho pronunciamiento por cuanto FINQUES BEGUES SCP carece de personalidad jurídica pues no es una sociedad civil, sino una mercantil cuyo carácter irregular justifica la responsabilidad directa y solidaria de todos sus socios.

11. Pues bien, el recurso en este punto debe prosperar. Conforme reiterada jurisprudencia ( STS 1177/2006 de 20 de noviembre), las sociedades se clasifican en civiles o mercantiles por su objeto y no por la forma en la que se constituyan, pues de otra forma quedaría a voluntad de los socios el optar por un tipo de legislación distinta a la que les correspondería por su objeto social, de forma que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio.

12. En el caso de autos, consta que FINQUES BEGUES tiene por objeto social la compraventa y la intermediación inmobiliaria y ello determina que dicha sociedad deba ser considerada 'mercantil' , siéndole de aplicación por tanto la normativa prevista para las 'sociedades colectivas' ( art. 125 y ss del Cco), por lo que siendo necesario, para su válida constitución, que se otorgue escritura pública y que la misma sea inscrita en el Registro Mercantil, al no haberse observado ninguna de estas dos exigencias, se está en el caso de considerarla una 'sociedad irregular' por las que, como es sabido, responden siempre con carácter solidario las personas encargadas de su gestión ( art. 120 Cco).

13. En consecuencia, y siendo pacífico que Jacinta era la administradora de FINQUES BEGUES SCP al tiempo de celebrarse el contrato que nos ocupa, el recurso debe prosperar por cuanto se encuentra perfectamente legitimada para responder por la comisión por honorarios cuya devolución se reclama en autos si es que, finalmente, se estima la demanda en este punto, cuestión que será examinada luego con ocasión de resolver la impugnación formulada por dicha señora.

TERCERO.- Recurso de la parte vendedora

a. Falta de motivación y vulneración del art. 566-2.1 del CCCat ;

14. La sentencia apelada, para justificar la estimación de la demanda presentada se valió del art. 1.483 del Cci que previene que ' si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que deba presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a no ser que prefiera la indemnización correspondiente'

15. La parte considera que la sentencia se equivoca al considerar que la tubería de autos fuera una servidumbre pues para ello hubiera sido necesaria la existencia de un título que la hubiera constituido y que figurase inscrita en el Registro de la Propiedad (ex. art. 566-2.1 CCCat), reprochando a la sentencia falta de motivación por no dedicar ni una sola línea de la sentencia a desvirtuar este argumento que ya había alegado en su escrito de contestación.

16. El recurso en este punto no puede prosperar. Es pacífico que la casa y la tubería de autos que le da servicio, se construyeron en los años 1970-1975, mucho antes pues de la entrada en vigor del CCCat, cuando la norma de aplicación era la Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña (art. 283 y ss), que no contenía previsión alguna al respecto pues la exigencia del título aparece por primera vez en el art. 6 de la Llei 13/1.990, de 9 de julio, sobre l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge, y luego, en el actual art. 566-2.1 CCCat, que literalmente dispone que ' la servidumbres solo se constituyen por título, otorgado de forma voluntaria o forzosa.'

17. Sin embargo, y aun cuando se entendiera necesaria la existencia de un título para su válida constitución, la jurisprudencia en la materia hace una interpretación espiritualista de dicho requisito de modo que incluso puede llegar a considerarse 'titulo' el simple acuerdo entre los dueños de los predios dominante y sirviente. Así, la STSJCat de 20 de diciembre de 2004 declaró que ' ciertamente el título constitutivo es precedente necesario para el nacimiento de la servidumbre a la vida jurídica, pero tanto la existencia como la naturaleza de dicho título han sido intepretadas históricamente de forma espiritualista y abierta, tanto por el Tribunal Supremo como por esta Sala, siempre que quede constancia fáctica de su realidad y de su contenido. Por título puede entenderse 'cualquier acto jurídico, oneroso o gratuíto, 'inter vivos' o 'mortis causa', a virtud del cual se constituya esta limitación del derecho de propiedad, realizado por el titular del predio sirviente' (...) Pero dicho título no requiere una forma ad solemnitatem (...) sino que la voluntad de crear una servidumbre predial puede exteriorizarse de forma explícita (verbal o por escrito), de forma implícita (por los facta concludentia) e incluso de forma tácita (cuando en el caso concreto pudo o debió denunciarse ) (...) Incluso nuestro Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de una verdadero título en casos extremos, como el de un contrato no firmado (...) o en el de una situación de hecho largamente mantenida como expresión de una ' paz negociada' (...)'

18. Y en el caso de autos es evidente que la servidumbre de autos se constituyó mediante un acuerdo alcanzado entre los propietarios de ambos fundos, el sirviente y el dominante, al tiempo de construir su casa el propietario de este último, acuerdo que en buena medida vino propiciado porque ambas fincas pertenecían a la familia de Segismundo, esposo de la Azucena, administradora de la mercantil demandada, siendo revelador de este acuerdo que ninguno de los dueños que tuvo la finca sirviente formuló objeción alguna a dicha servidumbre, ni la familia Segismundo Azucena al tiempo de construirse la tubería, en cuya construcción por cierto consta además que participó el propio Segismundo, ni en ningún momento posterior. Y tampoco lo hizo TÉCNICAS PARA LA EXPANSIÓN EMPRESARIAL después de adquirir en el año 2006 la finca sirviente pese a que también era perfecta conocedora de su existencia.

b. Vulneración del art. 118-8 CCCat relativo a los actos propios

19. Entiende también la parte recurrente que los actores habían contrariado su actuar precedente porque, aun admitiendo que no conocieran la existencia de una red de evacuación de aguas fecales a la firma del contrato, cuando la descubrieron no desistieron de su idea de comprar sino que pidieron a la vendedora que hablara con los dueños de la finca dominante para que accedieran a modificar el trazado de la tubería de forma que no interfiriera en la construcción de su futura vivienda. Y también que habiéndose firmado el contrato el 9 de mayo de 2016, los compradores no dijeron nada sobre el desagüe hasta el correo electrónico de 7 de julio de 2016 y que en los correos intercambiados a raíz del mismo siempre se habló de modificar el trazado de la tubería y no fue hasta el correo del 27 de julio de 2016 que la compradora manifiesta por primera vez su intención de no seguir con la compra y pide la devolución de las arras.

20. El recurso tampoco puede prosperar. El art. 111-8 CCCat sanciona la doctrina de los actos propios al declarar que ' nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual' pero invocar su aplicación al caso de autos no parece lo más acertado pues que la parte compradora, al descubrir la existencia de la tubería, intentara encontrar una solución al problema en modo alguno significa que hubiera aceptado quedarse la parcela con una tubería que la atravesaba en toda su extensión, tal y como se verá luego con más detalle al resolver la impugnación formulada por Jacinta .

c. Vulneración de los art. 1.483 Cci y 1.484 Cci

21. Ya se ha dicho que la sentencia de primera instancia consideró, a tenor de lo dispuesto en los art. 1.483 y ss. Cci, que los actores no desistieron del contrato de forma arbitraria sino al descubrir la existencia de una red de evacuación de aguas fecales subterránea, descubrimiento que tuvo lugar con posterioridad a la firma del contrato de arras y que, de haberla descubierto antes, no habrían comprado la parcela pues quedaba inhabilitada para la casa con piscina que querían construir en ella.

22. Con la infracción de las citadas normas, quiere poner de manifiesto la recurrente que la tubería de aguas fecales no era propiamente una carga o servidumbre (1483 Cci) ni tampoco un vicio oculto (1484 Cci) que, por hacer la cosa impropia para el uso al que pensaba destinarse, justificase la resolución del contrato o la reducción del precio pagado (1.484 Cci) pero el motivo tampoco puede prosperar pues ya se ha razonado que la red de saneamiento de aguas fecales es una servidumbre por más que no figure inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que resulta ocioso entrar en el debate de si dicha tubería constituía o no un vicio o defecto oculto por cuanto, pese a la confusa cita de normas que se contiene en los fundamentos jurídicos de la demanda, lo que está muy clara es la petición deducida y los hechos en los que la misma viene fundamentada.

23. En efecto, en el propio 'contrato de arras' que las partes firman el 9 de mayo de 2016 se pacta que ' en el caso de incumplimiento de los pactos contenidos en este documento, en especial en el supuesto de falta de pago del resto del precio, los compradores perderán la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales (...) Por el contrario,si el incumplimiento fuese imputable a la parte vendedora,esta deberá devolver duplicada la cantidad recibida en concepto de arras penitenciales al comprador...' (Pacto Segundo). Y en el caso de autos está muy claro que los actores resolvieron el contrato al haber incumplido la parte vendedora su obligación de vender la finca 'en estado libre de cargas y de arrendamientos' pues la parcela soportaba, como ya se ha dicho, una servidumbre de tubería que claramente penalizaba su valor e incluso comprometía el uso al que pretendía destinarse.

CUARTO.- Conocimiento de la servidumbre por los actores

24. Al haberse estimado la demanda presentada contra Jacinta resulta forzoso entrar a rebatir la afirmación contenida en su escrito de contestación conforme los actores conocían desde antes de la firma del contrato la existencia de la tubería de aguas fecales, cuestión que aun no constituyendo un motivo de impugnación autónomo en el recurso de la vendedora TÉCNICAS PARA LA EXPANSIÓN EMPRESARIAL, subyace también latente a lo largo del mismo.

25. En efecto, ambas demandadas sostenían que los actores conocían de la existencia de esta conducción de aguas fecales por cuanto existía una arqueta de registro que delataba su existencia y los actores tuvieron forzosamente que verla cuando visitaron el interior de la parcela. Además, el propio Sr. Segismundo les comentó su existencia y les enseñó donde estaba aquella arqueta y que, como profesional que era de la construcción, no habría ningún problema en trasladar dicha conducción hasta el límite este de la finca para que no perjudicara cualquier construcción que quisieran realizar en la parcela. Y que ' los actores aceptaron dicho pacto' siendo la mejor prueba de ello que en las primeras comunicaciones que mantuvieron se habló de la cancelación de las hipotecas que gravaban la finca más no se dijo nada de dicha conducción, sin que fuera hasta finales del mes de junio que la actora desconfiando que una vez firmada la operación, los vendedores modificaran el trazado de la tubería, les exigió su modificación antes de la firma, entablándose entonces unas negociaciones que dieron lugar al correo electrónico de 7 de julio, en el que se acuerda retrasar la firma de las arras hasta el límite del plazo pactado para que los actores pudieran pensarse la propuesta sobre la modificación del tubo de desagüe, y al posterior de 10 de julio, en donde los actores manifiestan querer el terreno pero no la tubería pues es una instalación 'inaceptable, mal hecha, pierde agua, apesta y no puede continuar estando allí'. Y como en este mismo correo, tras señalar que a ' Segismundo le dimos la oportunidad de mover el tubo y [que] pasara por nuestro terreno (según nuestras condiciones: antes de la firma de compraventa y revisado por un técnico de ora elegido por nosotros). [y] NO ACEPTO', les advierte que 'al día siguiente de la firma procederemos al saneamiento del terreno y a la retirada de dicho tubo. Segismundo tiene más o menos 1 mes para realizar la obra, no por nuestro terreno, sino por el de su hermana. Ya no queremos ningún tubo o futura servidumbre allí (...) 'Todo esto me baso en información de vuestros abogados que han dicho que el tubo no es servidumbre y lo podemos cortar cuando queramos ya que no tenemos ninguna obligación de soportarlo'

26. Pues bien, este Tribunal, tras una nueva y definitiva revisión de las pruebas practicadas no puede más que compartir el criterio de la sentencia apelada conforme los actores solo conocieron de la existencia de esta tubería con posterioridad a la firma del contrato de arras.

27. De entrada, conviene recordar que la parcela de autos era de forma trapezoidal, sin edificar y con vegetación, pero rodeada por tres parcelas ya edificadas. Tenía una superficie de 755 m2, y un único acceso por la c/ Les Garrigues. Su línea de fachada era de 22,5 metros de ancho, y la tubería de aguas fecales atravesaba en una línea recta toda la finca, a 8,92 m. de su linde izquierda, existiendo una arqueta de registro al fondo de la misma, situada a 25,10 metros de la línea de fachada y a 4,10 metros de la referida linde izquierda.

28. Pues bien, que se diga que era visible la arqueta de registro, no resulta en modo alguno argumento válido por cuanto se encontraba al fondo de la parcela, medio oculta entre la vegetación, y quien quiere comprar una parcela no tiene por qué recorrerla en toda su extensión para tomar su decisión de compra pues basta con una simple examen visual de la misma para conocer sus dimensiones como 'cuerpo cierto', más allá de los metros que puedan constar en el Registro, y comprobar que resulta apta para el uso al que pretende destinarla, es decir que les cabía la casita y la piscina que tenían pensado construir en la parcela.

29. La sentencia apelada tampoco dio especial crédito a las declaraciones del testigo Segismundo, lo que de otra parte resulta razonable, pues además de su interés en el resultado del pleito, tampoco cohonestan con el silencio que sobre esta conducción subterránea se observa en el contrato de arras.

30. En efecto, en dicho contrato se dice que los compradores se obligan a comprar la finca de autos ' en estado libre de cargasy de arrendamientos (...) y al corriente de contribuciones e impuestos, exceptuando todos los Impuestos de Bienes Inmuebles atrasados que correrán a cargo de los compradores'

31. Pues bien, si un asunto menor como eran los importes atrasados del IBI se lleva al contrato de arras para dejar claro que serán los compradores quienes se harán cargo de los mismos, no resulta normal, lógico ni razonable que no se hiciera lo propio con una conducción de aguas fecales que era una cuestión de muchísima más relevancia y trascendencia económica. Es por ello, que si en el contrato no se dice nada sobre la misma es simple y llanamente porque la parte compradora no conocía su existencia. De hecho, y como antes se dijo, la circunstancia de conocerla después de firmado el contrato es la que mejor explica que la compradora entrara en negociaciones con la parte vendedora para encontrar una solución satisfactoria que, al no alcanzarse, justificará que finalmente renuncie a su compra.

32. Los demandados quieren ver en este intento de la actora de encontrar una solución unos supuestos actos propios pues, tras conocer la existencia de dicha conducción, no desistieron inmediatamente del contrato pues manifestaron expresamente querer seguir adelante con el mismo pero olvida la parte que su interés no era incondicional sino supeditado a que la propiedad modificara a su costa el trazado de la misma y que lo hiciera antes de otorgarse la escritura de compra para evitarse luego sorpresas. Y dado que la propiedad no aceptó estas condiciones, los compradores dieron por resuelto -y bien resuelto- el contrato al faltar la propiedad a su obligación de transmitir la parcela libre de cargas.

QUINTO.- Impugnación del agente inmobiliario

a. Cuestión previa

33. Señala la actora que la impugnación formulada por Jacinta no debió ser admitida a trámite por cuanto es doctrina jurisprudencial reiterada que las partes tan solo pueden recurrir las resoluciones que le resulten desfavorables y una sentencia que absuelve a una parte de todos los pedimentos deducidos en su contra, no podía considerarse desfavorable

34. Al respecto, baste señalar que la Sra. Jacinta no recurre la sentencia de autos porque, efectivamente, le resultaba completamente favorable sino que la impugna a raíz precisamente del recurso presentado por la actora para evitar que su posición pudiera verse agravada por la eventual estimación de aquel recurso.

b) Falta de motivación de la sentencia

35. Sostiene en primer lugar la impugnante que la sentencia apelada incurre en una falta manifiesta de motivación al no decir nada sobre el contrato de corretaje firmado y sus alegaciones conforme ella había cumplido correctamente con las obligaciones derivadas del mismo y que tenía perfecto derecho a cobrar la comisión convenida aun cuando finalmente el contrato de compraventa no llegara finalmente a consumarse.

36. El motivo tampoco puede prosperar pues olvida la parte que la demanda contra ella presentada había sido desestimada por el Juzgado al haber estimado la falta de legitimación pasiva que había excepcionado, lo que de por sí explica perfectamente que no entrara en mayores disquisiciones en cuanto al contrato de corretaje.

37. Ahora bien, al haberse revocado la sentencia en este punto deberá hacerlo este Tribunal y examinar no solo el contrato firmado sino también las razones alegadas por la parte impugnante para oponerse a la devolución de la comisión de 5.000 euros que reclama la actora.

38. La agente inmobiliaria defiende su derecho a cobrar la comisión pactada por cuanto su cometido era poner de acuerdo a las partes con independencia de que la operación llegara a consumarse salvo que en el propio contrato se estipulase lo contrario, lo que no era el caso, pues la única condición que se puso fue la de que el BBVA aceptara cancelar las hipotecas que gravaba la finca con el precio convenido y consta acreditado en autos que dicha entidad financiera aceptaba su cancelación.

39. Ciertamente es doctrina jurisprudencial consolidada que 'e l mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulta decisiva o determinante para el 'buen fin' o 'éxito' del encargo realizado' ( STS 228/14 de 21 de mayo) de modo que ' el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente'. Es decir, que 'la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente' ( STS 448/14 de 30 de julio)

40. Pues bien, nadie en autos ha puesto en duda la contribución eficaz del agente a la conclusión de la compraventa que era objeto de mediación, pero olvida la parte que quien pagaba sus servicios era los compradores pues, por razones que ahora no vienen al caso, en el contrato que firmaron así se estipuló expresamente ('ambas partes convienen que los honorarios de gestión e intermediación inmobiliaria sean pagados por los compradores')por lo que conociendo el agente conocía la existencia de dicha tubería faltó a sus obligaciones profesionales al no informar de la misma a quien tenia que pagarle sus servicios. Pero es más, en este mismo contrato se establece también ' que en el caso de que no llegase a formalizarse la escritura de compraventa por causas no imputables a los compradores, 'finques begues scp' devolverá a D. Dionisio y DOÑA Gema los cinco mil euros recibidos en este acto, renunciado los Sres. Dionisio Gema a reclamar a 'finques begues scp' cualquier indemnización presente o futura'.Y que esto es precisamente lo acontecido en autos: la compraventa se frustró por incumplir la parte vendedora su obligación de entregar la finca libre de cargas y gravámenes y en cuanto que en el contrato de mediación se incorporó un pacto de garantía, la parte actora tiene perfecto derecho a reclamar la devolución de la comisión pactada.

41. Finalmente, en su escrito de impugnación la agente inmobiliaria incide nuevamente en cuestiones ya examinadas con anterioridad como son la infracción del art. 1484 Cci, el art. 111-8 del CCCat o el art. 1.125 Cci.

42. En relación a la primera de estas normas, señala que la tubería de autos no era un vicio oculto por cuanto estaba a la vista, y además el actor era ingeniero técnico que, por titulación y conocimientos, no podía ignorar que por debajo de la arqueta existiera una conducción de aguas fecales

43. Al respecto basta señalar, como ya antes se dijo, que la tubería existente es técnicamente una servidumbre y, por consiguiente, ninguna necesidad hay de entrar a valorar su consideración como vicio oculto por cuanto, pese a la equívoca invocación de dichos artículos en la demanda, no se ejercita ninguna de las acciones asociadas a dichos vicios, debiendo señalar no obstante que no hay constancia de la cualificación que al comprador se le atribuye (en juicio reconoció ser ingeniero informático y trabajar en las máquinas de peaje de las autopistas)

44. En cuanto a la infracción de la segunda de las normas citadas, la parte impugnante, al igual que la vendedora en su recurso de apelación, insiste en la doctrina de los actos propios concretados esta vez en los correos y whatsapps que intercambiaron las partes pues, según entiende, acreditarían que habían llegado al acuerdo de comprar la parcela con la conducción subterránea, cuestión que era relevante para el devengo de su comisión.

45. El motivo tampoco puede prosperar. Ciertamente los correos acreditan los intentos de la parte actora de sacar adelante la compra de la parcela dado el evidente interés que tenía en ella pero ya se ha dicho que finalmente se vieron frustrados al no aceptar la vendedora modificar, a su costa y antes de firmar la compraventa, el trazado de la tubería.

46. Se alega por ultimo, que los actores resolvieron el contrato antes de agotarse el plazo convenido para otorgar la escritura de compraventa y que si resolvieron la operación no fue por la tubería, sino porque vieron otro terreno que sería el que terminaron comprando el 4 de agosto (doc. 3 cont), quejándose finalmente que no se hubiere dado la oportunidad a la parte vendedora de suprimir o desplazar el tubo pues la Sra. Gema reconoció que en ese caso hubieran comprado el terreno.

47. Pues bien, tampoco asiste la razón a la impugnante pues, además de lo ya dicho anteriormente al respecto, ni en al acta de manifestaciones de 26 de agosto (doc. 2 cont.) que se levantó para dejar constancia de la incomparecencia en la Notaría de la parte compradora, ni en ningún momento posterior se ha aportado justificación alguna conforme se había retirado o desplazado dicha tubería por lo que la vendedora incumplió su obligación de transmitir la finca libre de cargas y gravámenes.

SEXTO.- Costas y depósito para recurrir

48. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado por los actores, determina que no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398) , con devolución a la recurrente del depósito exigido para recurrir para el caso de haberse constituido ( Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ). Por el contrario, la desestimación del recurso presentado por la vendedora y de la impugnación formulada por la agente mediadora, determinan que las costas asociadas a dicho recurso y a la impugnación vayan a cargo de quien los había formulado, con pérdida de los depósitos exigidos para recurrir.

Fallo

Que, con estimación del recurso presentado por Gema y Dionisio, y desestimación del recurso presentado por TÉCNICAS PARA LA EXPANSIÓN EMPRESARIAL SL y de la impugnación formulada por Jacinta, este Tribunal acuerda:

I. Revocar la sentencia de 6 de marzo de 2018 31 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCO de Gavà a los solos efectos de condenar también a Jacinta al pago de CINCO MIL EUROS (5.000.-€) con mas los intereses legales desde su reclamación extrajudicial el 27 de julio de 2016 y las costas del juicio, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la misma

II. No imponer las costas asociadas al recurso de apelación presentado por Gema y Dionisio a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito exigido para recurrir en su caso

III. Imponer las costas asociadas al recurso de apelación presentado por TÉCNICAS PARA LA EXPANSIÓN EMPRESARIAL SL y a la impugnación formulada por Jacinta a sus respectivos promotores, con pérdida de los depósitos exigidos para recurrir en su caso

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC), que se presentará ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Se advierte no obstante a las partes, a los efectos que procedan, de la suspensión de los plazos prevista en el apartado 1 de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.