Sentencia CIVIL Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 3/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00101/2020
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico: Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1308 2 41 1 2005 0101269
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000089 /2018
Recurrente: Jon
Procurador: MARIA DE LAS VIÑAS SANCHEZ RUIZ
Abogado: LUISA MARIA ROBLA PARRA
Recurrido: Esmeralda
Procurador: MANUEL PEDRO SANCHEZ PALACIO
Abogado: MARIA DE LAS MERCEDES MERINO TRUJILLO
SENTENCIA Nº 101
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª MONICA CESPEDES CANO
En CIUDAD REAL, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 89/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 3/2019, en los que aparece como parte
apelante, Jon , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DE LAS VIÑAS SANCHEZ RUIZ,
asistido por el Abogado Dª. LUISA MARIA ROBLA PARRA, y como parte apelada, Esmeralda , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL PEDRO SANCHEZ PALACIO, asistido por el Abogado Dª. MARIA
DE LAS MERCEDES MERINO TRUJILLO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Esmeralda frente a Jon y, en consecuencia, decretar la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y adoptando las siguientes medidas que deben regular las consecuencias del divorcio: - La GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor de edad, Leonor se atribuye a la madre, Esmeralda , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS, el padre, Jon , podrá estar en compañía de su hija Leonor cuando así ambos lo deseen de mutuo acuerdo y, en todo caso, del mismo modo estipulado en el Convenio Regulador de fecha 22 de abril de 2005 aprobado por Sentencia de Separación de 01.09.2005.

- Jon abonará, en concepto de ALIMENTOS a favor de su hija la cantidad de 482,40 euros mensuales a pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la madre y siendo actualizable, con fecha de 1 de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores conforme al régimen previsto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

- No ha lugar a pronunciamiento respecto del uso y disfrute del domicilio familiar.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme la declaración de divorcio, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso, que ha tenido lugar el día 13 de febrero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia de divorcio, con determinación de medidas al respecto, se presenta recurso de apelación por la parte demandada al mostrarse disconforme con el régimen de custodia establecido, al solicitar que sea de forma compartida, y con la cuantía de la pensión, solicitando que se fije en 270 €.

Por la parte demandante y el Ministerio Fiscal se pide la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones planteadas resulta importante destacar que las hoy partes llevan separados desde el año 2005, tal como se indica en la sentencia que se aporta junto con la demanda, separación de mutuo acuerdo en el que establecieron por convenio una serie de medidas que se han venido cumplimiento, y en que ahora tiene relevancia lo que se hace es establecer la guarda y custodia a favor de la madre y un régimen de visitas a favor del padre, además que el abono de una pensión alimenticia de 400 €, que hoy está actualizada en 482,40 €.

Y resulta importante destacar la situación de la que partimos, porque no ponemos convertir este procedimiento de divorcio en una nueva contienda sobre las medidas a fijar como si partiéramos de cero, esto es de una ruptura matrimonial reciente que precisa del establecimiento de medidas para regular la vida futura de los excónyuges y de éstos con sus hijos. Lo novedoso es el divorcio, y las medidas ya acordadas solo pueden ser modificadas si se cumplen con los requisitos para ello, es decir, y tal como dijimos en sentencia de esta Sección nº 345/10, de 2 de diciembre: Con este planteamiento, es necesario recordar los presupuestos precisos para obtener la modificación de medidas acordadas en proceso matrimonial. Y en tal sentido, esta misma Sala ha declarado en Sentencias de 20 de mayo de 1.996 19 de febrero de 1.999 , 21 de junio del 2.000 , 19 de noviembre del 2.001 y 14 noviembre 2007 , entre otras, que 'las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere que exista una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción. Este presupuesto de la acción de modificación, actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, b) la esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias, c) la permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural, d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así, y e) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona'.



TERCERO.- Más aún, cuando la medida que se trata de modificar fue convenida por los dos cónyuges en el correspondiente convenio regulador, se une a la fuerza vinculante de la decisión judicial que lo aprueba, la propia conducta de los litigantes, quienes expresando libre y conscientemente su voluntad, crearon un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad. En efecto, la modificación de medidas no cubre la revisión del convenio ni ampara el arrepentimiento de uno de los otorgantes, ni siquiera sobre la base del error o de algún otro vicio que pudiera invalidar el consentimiento, vicios que pueden fundar una acción autónoma y distinta a la de modificación.



TERCERO.- A la hora de abordar lo que plantea el recurrente sobre el régimen de custodia de la menor, que quiere que sea compartido, partiendo de lo dicho anteriormente y siendo igualmente conocedores de la última jurisprudencia al respecto, que sobre la base del principio del mayor interés para el menor, permite adaptar el régimen de custodia a las circunstancias del tiempo, hemos de decir que no encontramos justificado en este momento el cambio que pretende el recurrente.

La hija menor nació en el año 2002, según la certificación que consta en autos, luego le quedan unos meses para cumplir la mayoría de edad, tiempo en el que evidentemente ya no rige régimen de custodia alguno, por lo que no parece coherente una modificación para solo unos meses que altera el régimen de vida que ha tenido la menor desde los dos años, sin que se haya acreditado que le haya supuesto ningún perjuicio, manteniendo con ambos progenitores una buena relación que le permite relacionarse, visitar a su padre y estar con él sin especiales restricciones, tal como se desprende de la prueba practicada. Ello sin olvidar que la propia menor ya manifestó en su declaración en primera instancia que se encontraba bien como estaba, no manifestando ningún deseo de modificación, lo que debe ser tenido muy encuentra, más cuando está tan próxima la mayoría de edad.

Este motivo del recurso, por tanto, debe ser desestimado.



CUARTO.- La segunda cuestión que plantea el recurrente es la relativa a la cuantía de la pensión alimenticia, que entiende debe fijarse en 270 €.

En relación a este motivo del recurso debe recordarse especialmente lo señalado anteriormente en cuanto a los requisitos para la modificación de una medida acordada previamente, de tal forma que solo cabrá si se han alterado significativamente las condiciones que se tuvieron en cuenta para su establecimiento, más cuando como ocurre en este caso la fijación de pensión lo fue por acuerdo de las partes, plasmado en el convenio presentado en el procedimiento de separación.

El recurrente señala que se han modificado las condiciones económicas en las que se produjo aquel convenio, ya que él ingresaba más de 40.000 € y Dª. Esmeralda apenas 10.000 E, mientras que en la actualidad ingresa 28.000 €, y Dª. Esmeralda ingresa 16.000 € trabajando solo media jornada. Destaca algunos gastos como el de gasolina, y también datos como el cálculo a través de la aplicación del Consejo General del Poder Judicial.

Resp ondiendo a estos argumentos, lo primero que debe decirse es que no podemos tener en cuenta los criterios de cálculo que resultan de la aplicación del Consejo, ya que como antes se dijo no partimos de la necesidad de establecer una pensión alimenticia, sino de analizar si la ya establecida debe modificarse por haberlo hecho las circunstancias de su cuantificación.

Cons ta en autos varias declaraciones de IRPF, y tomando la más próxima a la separación, la de 2004, en relación al recurrente lo que consta son unos ingresos por rendimientos del trabajo de 24.349 € y un rendimiento por actividades agrícolas negativo de 6.540,21 €, implicando una renta total del periodo a efectos de la base del impuesto de 16.264,70 (en el año anterior 2003, ese resultado es de 24.624,11). En la declaración referida al año 2017 esa cantidad alcanza los 33.094,25 €. Ciertamente estas cantidades no suponen el líquido percibido, al que habría que descontar las retenciones, pero son indicativas de que no ha existido la disminución de ingresos que se afirma en el recurso, y para eso no hay sino que comparar las retribuciones por trabajo, significativamente más altas en el año 2017, ya que las agrícolas no parece que haya sido relevantes tal y como se declaran.

En cuanto a lo percibido por la progenitora, aunque en la actualidad sus rentas son más elevadas, sin embargo no de una forma especialmente significativa para justificar una modificación, pues por centrarnos en las del trabajo, en la declaración de 2004 consta un ingreso bruto de 11.244,91 €, mientras que en el año 2017 es de 16.464,30 €.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que no existe razón para modificar la pensión que se venía abonando, tal como se recoge por el Juez a quo.



QUINTO.- Dada la naturaleza de este procedimiento no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María de las Viñas Sánchez Ruiz, en nombre y representación de D. Jon , frente a la sentencia nº 130/18, de 1 de octubre, dictada en el Juzgado nº 1 de DIRECCION000 , procedimiento de divorcio nº 89/18, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.