Sentencia CIVIL Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 519/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00101/2020
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16203 41 1 2018 0000628
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000273 /2018
Recurrente: Agueda
Procurador: SUSANA MELERO DE LA OSA
Abogado: RIANSARES ZARZEÑO GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Inocencio
Procurador: , RAQUEL CONVERSA NAVARRO
Abogado: , ANA ISABEL TRIGUERO VALLEJO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 519/2019.
F02 nº 273/2018.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 .
Ilmas./Ilmos. Sras./es.:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistradas/os:
Dª. María Pilar Astray Chacón.

D. Javier Martín Mesonero.
Ponente: Sr. Martínez Mediavilla.
SENTENCIA Nº 101 /2020
En Cuenca, a diez de marzo de dos mil veinte.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 519/2019, los autos F02 nº
273/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , iniciados por Dª. Agueda
, representada en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo González Sánchez,
ostentando su representación en la presente alzada la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de
la Osa, y dirigida por la Letrada Dª. María Riánsares Zarceño García, contra D. Inocencio , representado
en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Milagros Castell Bravo, ostentando su
representación en la presente alzada la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Conversa Navarro, y asistido
por la Letrada Dª. Ana Isabel Triguero Vallejo, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Agueda contra la Sentencia dictada en primera
instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 24 de julio de dos mil diecinueve; habiendo sido Ponente el Ilmo.
Sr. Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.- Que la representación procesal de Dª. Agueda formuló demanda en la que solicitaba Sentencia que estableciera las siguientes medidas: .La terminación del derecho al ejercicio de la patria potestad que el demandado tiene sobre su hijo por su abandono total en su calidad de padre.

.Subsidiariamente, el otorgamiento exclusivo del derecho al ejercicio de la patria potestad a la madre del menor, con suspensión del régimen de visitas.

.La inscripción de la Sentencia en el Registro Civil.

Segundo.- Que el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia, el 24.07.2019, en la que se estableció, entre otros pronunciamientos y por lo que ahora nos interesa, que la patria potestad sería compartida por ambos progenitores; otorgándose la guarda y custodia del niño a la madre, concretándose un determinado régimen de visitas en favor del padre y en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio del menor, (siempre bajo la supervisión de los profesionales de tal recurso), comenzando con un primer período de cinco meses en sábados alternos, (durante una hora), y susceptible de ir ampliándose si la evolución del régimen resultaba favorable. No se realizó imposición de las costas de la primera instancia.

Tercero.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Agueda se interpuso recurso de apelación.

Tal recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente: 1. Procedencia de la prueba indebidamente denegada.

2. Error en la valoración de la prueba.

Con dicho recurso se solicita que, tras su estimación, se revoque la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dicte otra en la que se decrete: .La terminación del derecho al ejercicio de la patria potestad que el demandado tiene sobre su hijo por su abandono total en su calidad de padre.

.Subsidiariamente, el otorgamiento exclusivo del derecho al ejercicio de la patria potestad a la madre del menor, con suspensión del régimen de visitas.

.La inscripción de la Sentencia en el Registro Civil.

Cuarto.- Que la representación procesal de D. Inocencio se opuso al recurso de apelación; interesando su desestimación.

El MINISTERIO FISCAL también se opuso al recurso; solicitando la confirmación de la Sentencia dictada.

Quinto.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, (asignándole el número 519/2019). Se señaló deliberación, votación y fallo para el 10 de marzo de 2020.

Fundamentos

Primero.- El alegato del recurso relativo a la prueba denegada deviene ya irrelevante; y ello porque la parte apelante no recurrió, (y por tanto consintió), la decisión de esta Sala adoptada en Auto de 19.11.2019, (que no accedía a la petición de la prueba que ella había pedido en la alzada).

Segundo.- La parte apelante viene a solicitar la terminación del derecho al ejercicio de la patria potestad que el demandado tiene sobre su hijo, por su abandono total en su calidad de padre, entendiendo esta Sala que con tal pretensión está interesando la privación de la patria potestad, ( artículo 170 del Código Civil). Pues bien, tal solicitud debe rechazarse; y ello por todo lo siguiente: 1. Si se examina la grabación de la vista, (que se llevó a cabo el 22.07.2019), se comprueba que allí el demandado indicó que actualmente no tiene ninguna relación con el niño, que se cortó en su día, que abandonó el domicilio familiar en el año 2014, que se fue a Soria a trabajar, después llegó a Madrid y luego se fue a Asturias; señalando que desde Asturias llamó al niño y que la progenitora le dijo que no querían saber nada de él ni ella ni el niño, (véase la grabación del juicio a partir del corte 1230), deduciéndose de todo ello que lo que en realidad ha existido ha sido una cierta despreocupación y alejamiento temporal por parte del demandado; sin que concurra un desamparo total del menor, (que, por otro lado, está bien cuidado por su madre, como viene a desprenderse de la testifical practicada en la vista).

2. Y, sentado lo anterior, resulta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo ya ha señalado en Sentencia de 09.07.2002, recurso 482/1997, que ".......La despreocupación y alejamiento temporal al menos externo y formal, sin perjuicio de la concurrencia de posibles desavenencias con la madre, no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria potestad, ya que, tampoco estamos ante un supuesto de desamparo total al menor ( Sentencias de 5-10-1987 y 11-10-1991),...... ".

Tercero.- La parte apelante también solicita, subsidiariamente, el otorgamiento exclusivo del derecho al ejercicio de la patria potestad a la madre del menor, (y ello al amparo del artículo 156 del Código Civil). Pues bien, consideramos que dicha petición sí debe prosperar; y ello por lo siguiente: 1. El niño en estos momentos tiene ocho años, (ya que, con arreglo al acontecimiento nº 3 del expediente digital relativo al procedimiento F02 273/2018, nació el NUM000 .2011), la madre vive con el niño en DIRECCION001 , Cuenca, (véase el acontecimiento nº 4 del citado expediente digital), y el padre vive en una localidad asturiana, (como él vino a señalar en la vista).

2. Sentado lo anterior, entendemos que está justificado el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre; y ello al considerar esta Audiencia Provincial que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés del pequeño, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, (como ya se ha dicho), sino que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dadas las dificultades que su ejercicio conlleva para el padre por su residencia en un lugar muy alejado al domicilio de la progenitora y del menor, para así evitar toda una serie de dificultades y complicaciones para la madre en el ejercicio diario de la patria potestad, como lo es, como simple ejemplo, la posibilidad de obtener determinada documentación que afecte al niño. Considera esta Sala que, a la vista de las actuales circunstancias fácticas, especialmente en base a la gran distancia que separa los domicilios de ambos progenitores, la atribución conjunta de la patria potestad no repercutiría favorablemente en el hijo menor; ya que se imposibilitaría la toma normal, efectiva y diaria de decisiones que afectan al niño, dando lugar a situaciones ciertamente complicadas y que en nada redundarían en su beneficio, (piénsese, por ejemplo, en la obtención de documentos necesarios para cambios escolares, cambios de empadronamiento, acceso a ayudas, viajes, etc.).

Cuarto.- La parte apelante viene a solicitar también que se deje sin efecto el régimen de visitas entre el padre y el menor. Pues bien, consideramos que tal petición debe rechazarse; y ello por lo siguiente: 1. La falta de comunicación en el pasado entre el padre y el niño no es motivo para no establecer un régimen de visitas; y ello porque la Sala 1ª del Tribunal Supremo ya ha señalado en Sentencia, por ejemplo, de 09.07.2002, recurso 482/1997, que "........no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste............".

2. También ha establecido la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 31.01.2013, recurso 2248/2011, que "...... Es cierto que, sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que conviva el niño, debe asegurase que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisa el niño para un correcto desarrollo emocional.......".

3. Y, por último, es manifiesto que, salvo en circunstancias extraordinarias que aquí y ahora no concurren, es fundamental establecer un régimen de visitas con la finalidad de potenciar la comunicación entre el menor, (que todavía es muy pequeño), y su padre. Y debe mantenerse el régimen de visitas establecido en la Sentencia de primera instancia, (por el momento puntual; si bien progresivo en caso de ir resultando favorable), porque con el mismo hay, por un lado, razonables expectativas en cuanto a que pueda ir desapareciendo paulatinamente la sensación de desvinculación que el niño haya podido percibir respecto de su progenitor y porque, por otro lado, con tal régimen de visitas también se crean razonables expectativas respecto a que se pueda ir consolidando poco a poco la personalidad afectiva tanto del pequeño como de su padre, lo cual, sin duda, es muy beneficioso para el niño.

Quinto.- En base a la petición ya planteada en la demanda, y al amparo del artículo 755 de la L.E.Civil, por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado se comunicará en su caso la presente Sentencia al Registro Civil que corresponda.

En consecuencia, y por todo lo razonado, se estimará parcialmente el recurso de apelación planteado; revocando parcialmente la Sentencia dictada en primera instancia. Y ello en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de dicha Resolución que decretaba que el ejercicio de la patria potestad sería compartido; atribuyéndose, en su lugar, a la madre del menor el ejercicio exclusivo de la patria potestad y manteniéndose inalterables los restantes pronunciamientos de la Sentencia.

Sexto.- La referida estimación parcial del recurso comportará, al amparo del artículo 398.2 de la L.E.Civil, que no exista condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Agueda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en fecha 24 de julio de dos mil diecinueve, en el procedimiento F02 273/2018, (del que dimana el rollo de apelación nº 519/2019), declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Resolución; y ello en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de dicha Sentencia que decretaba que el ejercicio de la patria potestad sería compartido; atribuyéndose, en su lugar, a la madre del menor, (Dª. Agueda ), el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Se mantienen inalterables los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

En base a la petición ya planteada en la demanda, y al amparo del artículo 755 de la L.E.Civil, por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado se comunicará en su caso la presente Sentencia al Registro Civil que corresponda.

No procede hacer particular imposición de las costas causadas en esta alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.