Sentencia CIVIL Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 102/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 102/2020 - AUTOS Nº 191/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LOJA

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO-USO VIVIENDA FAMILIAR

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

* S E N T E N C I A N Ú M. 101/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a quince de mayo de dos mil veinte .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 102/2020, dimanante de los autos con número 191/2019. Interpone recurso D. Héctor, representado por la Procuradora Dª Francisca Vanesa Gómez Cantano. Comparece como apelada Dª Gabriela, representada por el Procurador D. José Manuel Ramos Rodríguez .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2019 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando parcialmente la demanda, declaro el divorcio de D. Héctor y Dª. Gabriela, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

-Se atribuye a la demandada el uso de la que fue vivienda familiar, sita en Alhama de Granada. Dicho uso lo tendrá la demandada mientras no se disuelva el régimen económico matrimonial, con el límite temporal de cuatro años para el caso de que, llegado este momento, dicha disolución aún no se hubiera procedido.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de abril de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Héctor recurre la sentencia de divorcio en lo que concierne a la atribución del uso de la vivienda familiar aduciendo infracción del art. 1346 del Código Civil, y de la doctrina jurisprudencial sobre el carácter privativo de edificaciones realizadas sobre terrenos privativos.

Alega también error en la valoración de la prueba porque, frente a la mención catastral de asignación de la vivienda a ambos cónyuges, refiere que en los recibos del IBI consta que tanto el suelo como la edificación sobre el mismo construida es 100 % privativa de Don Héctor, reconociendo la demandada que la vivienda se edificó antes de contraer matrimonio, y cita el ya mencionado art. 1346 junto con el 1359.1, ambos del Código Civil. Por tanto, al no haber hijos menores de edad y ser la vivienda privativa del esposo, sólo justificaría atribuir el uso a la no titular por razones de auténtica necesidad y penuria económica que en este caso no se dan, porque en la misma sentencia se reconoce que los ingresos de ambos cónyuges son parejos, por lo que también considera infringido el art. 96 del Código Civil.

Por otra parte, si la vivienda no es ganancial, la condición impuesta de que se mantenga el uso hasta que se disuelva la sociedad de gananciales es imposible.

Hace referencia también el apelante a que en la medidas provisionales se atribuyó la vivienda en función de los saldos de las cuentas corrientes, que, en realidad, eran gananciales, por lo que no podía deducirse de ello que la situación de Dª Gabriela fuese más gravosa, habiendo quedado acreditado, además, que la titularidad la ostentaban al 50%; al igual que se ha acreditado que desde la fecha del auto 5 de julio de 2019 en que se atribuyera el uso a la esposa, el apelante se ha tenido que ir a vivir con sus padres ya que no dispone de ninguna otra vivienda ni tampoco de ingresos suficientes como para pagar un alquiler, mientras que la parte demandante tiene en herencia de sus difuntos padres dos viviendas y una finca rústica, así como una finca de olivos de seis fanegas como ella misma reconoció y de la que percibe beneficios, si bien es cierto que es titularidad de estas propiedades junto con sus hermanos.

Interesa, por tanto, la revocación de la sentencia apelada y que se adjudique el uso y disfrute de la vivienda familiar a su propietario Don Héctor, con expresa condena en costas a la demandada, o subsidiariamente que se limite a dos años el período de uso descontando el tiempo que la misma lleva ocupando la vivienda desde que se le otorgó el mediante auto de medidas provisionales.

La representación de Dª Gabriela se opone haciendo hincapié en que en el proceso de divorcio no procede entrar a dirimir si la vivienda es privativa o ganancial, sino en el correspondiente procedimiento declarativo o de liquidación que corresponda, aunque sostiene que el apelante no ha acreditado que sea privativa y que fue construida por ambos cónyuges (en 2002 la planta baja y en 2004 la planta alta); e invoca a su favor el art. 96.3 del Código Civil, considerando que concurre en ella el interés más necesitado de protección porque, como se dice en la sentencia, sus ingresos dejan de ser parejos con la extinción del matrimonio porque provenían de la explotación de las mismas fincas rústicas que ahora explota el apelante en exclusiva; y opone que las inmuebles que refiere el apelante como de su propiedad le pertenecen al 25% y en realidad forman parte de la herencia yacente de sus padres, no aceptada.

SEGUNDO.- En la sentencia de esta sala nº 414/2017, de 24 de noviembre, dictada en el recurso nº 196/17, se dice que en ausencia de hijos menores de edad, la atribución del uso que contempla del art. 96.3 del CC tan solo se prevé a favor del cónyuge no titular de la vivienda 'siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. De tal forma que, si no existe ese interés más necesitado de protección habrá de imperar el régimen inherente al dominio del cónyuge titular, con el derecho de uso que comporta la titularidad dominical ( art. 348 del CC) sin necesidad de hacer atribución alguna. Así se expresa también por la Audiencia Provincial de Málaga, Secc. 6ª, en sentencia de 31 de mayo de 2016, según la cual ' cuando no cabe observar un interés más necesitado de protección en ninguno de los cónyuges litigantes, lo procedente hubiese sido no efectuar pronunciamiento alguno en relación con la medida pretendida de uso y disfrute de la vivienda conyugal, dejándolo sin definición hasta el trámite de liquidación de la sociedad de gananciales'.Criterio que, por otra parte, se apoya en la línea jurisprudencial seguida en sentencias del Alto Tribunal de 12 de febrero de 2014 y 25 de marzo de 2015, estableciendo la segunda de ellas que ' necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge'. Queda claro, por tanto, que la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, tan solo opera a favor del cónyuge no titular, y en función de circunstancias excepcionales de precariedad que lleven a considerar imprescindible su reconocimiento, temporalmente, en contraste con la situación del cónyuge titular.

De lo dicho y del propio art. 96.3 del Código Civil se desprende que la cuestión de la titularidad del inmueble, sin perjuicio de que hubiera de ventilarse, en su caso, en la liquidación de la sociedad de gananciales, constituye presupuesto jurídico para la aplicación del criterio del interés más necesitado de protección, de forma que no puede considerarse una cuestión ajena a la controversia sobre la atribución de la vivienda familiar, siendo el caso que con arreglo a la prueba practicada, de la que se hace eco la sentencia apelada, en absoluto puede establecerse que la vivienda litigiosa, como se dice en dicha resolución, haya de reputarse ganancial, puesto que la atribución de titularidad catastral no pasa de ser un mero indicio que necesita conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 9470] y 2 de marzo de 1996); siendo el caso que, contrariamente a lo que resuelve el Magistrado de instancia, la titularidad registral de la finca en que se ubica la vivienda está inscrita en el Registro de la Propiedad a favor del apelante, cuestión que ni siquiera discute la apelada, por lo que, a efectos de la aplicación del art. 96.3 del Código Civil, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 1359 del mismo texto legal, con arreglo al cual las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

Y así las cosas, tampoco puede coincidirse con la sentencia apelada en los motivos que justifican la atribución temporal del uso de la vivienda sita en Ventas de Zafarraya , Alhama de Granada, en Cortijo Garaña, puesto que no puede coincidirse en que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, el factor determinante de la atribución del uso de la vivienda titularidad del cónyuge provenga de una superior capacidad económica, sino, como se ha dicho reiteradamente, de la situación de precariedad sobrevenida en virtud de la cual haya de considerarse el suyo como un interés jurídicamente necesitado de protección excepcional, lo que no puede inferirse en el caso de Dª Gabriela del hecho de que esta declarase a efectos del IRPF, antes de la ruptura de la extinción del matrimonio, los ingresos obtenidos por la explotación de fincas rústicas que ahora explotará el apelante, puesto que, al margen de esta circunstancia, ella misma reconoce su titularidad en proindiviso ordinario de otras viviendas en la localidad de Alhama y que, además, se hallan integradas en la herencia yacente de sus padres, por lo que no puede sostener, como pretende, que sean éstos los titulares ni que esa situación de indivisión pueda beneficiarle a efectos de la atribución de la que era vivienda familiar, puesto que no acredita intención ni intento alguno de extinción del proindiviso, percibiendo, cuando menos, las rentas que proporciona una de las viviendas, además de lo que le reporta la explotación de la finca rústica, que según su propio posicionamiento, ha de considerarse sujeta al mismo régimen de proindiviso por estar yacente la herencia de sus padres; de manera que se deduce de todo ello que es titular de un patrimonio propio susceptible de explotación o enajenación para atender a sus necesidades habitacionales, al margen de su reconocimiento de capacidades profesionales para obtener ingresos con los que sustituir la fuente de ingresos existente vigente el matrimonio, puesto que también admite que trabaja en labores agrícolas por cuenta ajena.

Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia en lo que atañe a la atribución del uso de la referida vivienda, sin haya de realizarse, por tanto, pronunciamiento alguno al respecto.

TERCERO.- No se imponen las costas del recurso de apelación, en aplicación del art. 398.2 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Héctor, se revoca la sentencia núm. 187/2019, de fecha 30 de diciembre de 2019, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 Loja, en lo que se refiere al pronunciamiento de atribución del uso de la que fue vivienda familiar, sita en Alhama de Granada, que queda sin efecto, sin que proceda hacer otro pronunciamiento sobre atribución del uso de la misma.

No se imponen las costas del recurso y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 101/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA