Sentencia CIVIL Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1065/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 1065/2019
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva
Autos de: Ordinario núm. 89/2018
Apelante: Pablo Jesús
Apelado: CAIXABANK, S.A.
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S E N T E N C I A NÚM. 101
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva , a once de febrero de dos mil veinte
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario nº 89/2018 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante
Pablo Jesús , siendo parte apelada la demandada CAIXABANK S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 25 de julio de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo acordar y acuerdo respecto de la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Gómez González en representación de Pablo Jesús contra la mercantil Caixabank SA, no haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de autos, ni a hacer pronunciamiento sobre la del vencimiento anticipado.

No haciendo especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento. '

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia dictada, que desestima íntegramente la demanda sin declarar la nulidad de la cláusula de distribución de gastos en la constitución del préstamo hipotecario y sin hacer pronunciamiento sobre la cláusula de vencimiento anticipado y su eventual ineficacia. Razona la sentencia que se ha cumplido con las normas aplicables a propósito de la cláusula que establece de qué modo se sufragan los gastos necesarios para constituir el préstamo, y que el dictado, posterior al concierto del préstamo y de la cláusula que autoriza el vencimiento anticipado en la forma en que fue redactada, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de fecha 26 de marzo de 2019 y la entrada en vigor de la Ley 5/19, ha dejado vacío de contenido el alegato y, por carencia sobrevenida de objeto, no resuelve sobre el fondo de la pretensión.



SEGUNDO.- El Tribunal está parcialmente conforme con el alegato de la parte recurrente. La abusividad de la cláusula de distribución de gastos en la constitución de un préstamo hipotecario no procede del dictado de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo que hizo el examen de esta cuestión (por lo que es rechazable el argumento de que esa decisión no es aplicable operaciones concertadas con anterioridad y sí solo a las posteriores) sino que esa resolución recoge la ratio decidendi o el fundamento sustancial para entender cuál puede ser la causa de ilicitud de una cláusula que imputa la totalidad de los gastos a la parte prestataria y consumidora. Y la razón de esa ilicitud no es la falta de transparencia, o la oscuridad o insuficiente aportación de información completa, previa al contrato, del contenido de la misma, sino razones objetivas de falta de adaptación a reglas que rigen específica o generalmente la forma de afrontar gastos notariales, registrales y otros accesorios, que favorecen en definitiva, según la doctrina del Tribunal Supremo, o bien solo a la parte prestamista o al menos de una manera paritaria a ambas partes. Esa causa de ilicitud, la misma razón jurídica, se da en préstamos anteriores y posteriores.

Lo que la sentencia recurrida razona específicamente sobre esta cuestión es que hay datos para considerar que la cláusula fue negociada ya que, a diferencia de la que fue objeto de análisis por la doctrina del Pleno del Tribunal Supremo, no imputa la totalidad de los gastos necesarios a la parte prestataria sino que asume la entidad prestamista el correspondiente a los aranceles registrales para la inscripción de la hipoteca, y la parte que corresponda de los honorarios de la gestoría al mismo fin. Este Tribunal, sin negar que pudo existir algún indicio de haberse negociado la cláusula, no obstante no comparte la tesis según la cual lo recogido en la escritura revela sin más esa negociación en situación de igualdad, ni puede hacerse un examen global de la misma que sería contradictorio con lo que el mismo Tribunal en la sentencia número 705/2015, de 23 de diciembre, y en las posteriores de 23 de enero de 2019 (44 y siguientes), concluye a propósito de las consecuencias indemnizatorias derivadas de una total imputación de cada uno de los gastos a los que se refiere la cláusula. Y así esta sala entiende que ha de valorarse cada uno de los gastos y el pacto del que procede pues la forma de distribuir el coste de su asunción constituye el contenido de la cláusula específica. En consecuencia puede aceptarse que exista una verdadera negociación y un equilibrado reparto en aquellos casos en los que el gasto en cuestión ha sido efectivamente distribuido; mientras que en aquellos otros en los que no existe más que una plena imputación de la totalidad del importe a la parte prestataria y consumidora, a pesar de que existen razones para entender que al menos debía ser asumido en parte también por la prestamista (por remisión a normas reglamentarias o derivadas de la naturaleza del servicio o gasto cubierto) habrá de aplicarse la misma doctrina respecto al presupuesto legal de la acción y respecto a sus consecuencias indemnizatorias. No es pues la cláusula globalmente considerada lo que se analiza, como si por venir definida en un solo apartado de la escritura (bajo un único número y denominación) debiera ser valorada en su conjunto, (con más razón como sucede en este caso en el que además se refieren otros gastos, ni siquiera litigiosos, y que no tienen relación alguna con los necesarios para constituir la operación financiera, como los del seguro y otros, que también fueron examinados por el Pleno del Tribunal Supremo, que rechazó su consideración como abusivos o ilícitos y a pesar de lo cual se aceptaba la tesis de la nulidad cláusula en cuanto a los demás) sino cada uno de sus diferentes apartados y en relación con cada uno de los gastos, para comprobar si ha sido debidamente negociado y si existe o no un reparto equilibrado o una imputación que se corresponda con las normas generales. Eso es lo que este Tribunal procede a verificar.



TERCERO.- Y por lo tanto y para lo que ahora interesa resulta que no hubo ilicitud alguna en el pacto por el que se distribuye el coste de honorarios de la gestoría ya que la misma cláusula reseña que habrá de afrontar el consumidor prestatario lo que corresponde a las gestiones necesarias para presentar el documento en la oficina liquidadora del impuesto, no habiéndose controvertido que es licito que sea precisamente el prestatario el que haga frente al gasto tributario y consecuentemente también al accesorio que le precede, ni tampoco en aquel que se refería a la inscripción registral que asumió por entero el banco prestamista.

Mientras que respecto al pacto o condición según la cual ha de afrontar el consumidor prestatario la totalidad del gasto notarial y la totalidad del gasto de tasación, la Sala se remite a su doctrina sobre este punto, considerado abusivo el pacto concreto, y por tanto obteniendo las correspondientes consecuencias indemnizatorias.

Y así habrá que condenarse a la demandada al pago de 473, 54 euros por el gasto notarial con los intereses legales desde el 2 de diciembre de 2016, y a 254,10 por la tasación. con intereses legales desde el 27 de septiembre de 2016, y los del artículo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia de segundo grado.



CUARTO.- Y respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, no compartimos que exista carencia sobrevenida de objeto por la circunstancia de que resoluciones posteriores del Alto Tribunal hayan venido precisamente a ratificar una solución jurídica que supone entender ilícita, en el momento de contratar, la fijación de un listado amplio de causas de vencimiento anticipado, con el añadido que en la audiencia previa ya quedó claro que la parte actora se limitaba a entender nula la primera causa de resolución anticipada, que la era la del impago de al menos 3 cuotas del préstamo fraccionado. Partiendo de que la mera adaptación a una norma procesal general no es base para entender válido el establecimiento de la causa que da lugar a la pérdida del aplazamiento y faculta a reclamar la totalidad del capital pendiente, lo que la sentencia del Tribunal Supremo más reciente sobre esta materia ha dejado claro es precisamente que ni el acogimiento a la Ley de Enjuiciamiento Civil ni la posibilidad de que el mero impago de tres cuotas autorice el vencimiento anticipado, justifica el ejercicio de esa facultad, ni puede hacerse otra cosa respecto a las reclamaciones en curso que: archivar las previas a la modificación de la norma procesal; y respecto a las pendientes posteriores, la de aplicar de manera orientativa los criterios de la nueva Ley de crédito inmobiliario. El contenido de la sentencia del Tribunal Supremo es precisamente proclive a entender que la cláusula en su redacción no es lícita e incurre en causa de abusividad, y que en consecuencia no puede ser por sí misma fundamento de una reclamación ejecutiva, previa pérdida del beneficio del plazo o del fraccionamiento, sino que ha de estarse en el control de su ejercicio a hechos que justifiquen una proporcionalidad entre el incumplimiento y la reclamación consecuente, con aplicación orientativa de los criterios de la nueva Ley de crédito inmobiliario y las circunstancias de cada caso. En definitiva lo que esa doctrina supone no es sino ratificar la pretensión inicial de la parte, con el añadido que ha de ser el momento en que se demanda el relevante, y no el del dictado de posteriores decisiones que no hacen sino aclarar el debate jurídico pero no desde luego excluir la necesidad de hacer una declaración sobre la validez formal de la cláusula.

La carencia sobrevenida de objeto se daría si antes de que se dicte sentencia el préstamo resulta definitivamente cancelado por pago o por otra causa, en cuyo caso la cláusula de vencimiento no ejercitada ya quedaría inútil y vacía de contenido. Es entonces cuando habría tal hecho procesal que haría ocioso un pronunciamiento de fondo, y no como en este caso en lo que existe es una clarificación doctrinal del fondo jurídico del debate.

Y por último, y aunque es verdad que la norma transitoria de la Ley de crédito inmobiliario permite que a operaciones de préstamo precedentes se aplique el artículo 24 sobre el vencimiento anticipado por impago, resulta que tal cosa solo se da en el caso de que la cláusula recogida en la escritura no resulte más favorable al consumidor, de manera tal que la cláusula pervive en cuanto no resulte más perjudicial que el régimen que se recoge en la nueva normativa, además de que resulta igualmente formalmente visible el negocio jurídico.

No es por lo tanto inútil el análisis jurídico de lo tratado, y la declaración formal de invalidez de la cláusula solo permitiría la ejecución hipotecaria de un título como el analizado por aplicación de la norma y considerando que se hace ejercicio de una facultad legal, que no contractual.



QUINTO.- En atención a lo razonado, la demanda debe ser estimada en parte para declarar la nulidad de la cláusula quinta del préstamo identificado en autos, en cuanto imputa la totalidad del gasto notarial y de tasación a la parte prestataria, con las ya dichas consecuencias indemnizatorias, y para declarar formalmente nula la cláusula de vencimiento anticipado en su apartado primero en cuanto autoriza a resolver la operación antes del plazo concedido y reclamar la totalidad del capital pendiente por un impago como el que recoge la misma.



SEXTO.- No procede la imposición de costas de la primera instancia ya que la estimación de la demanda será parcial, puesto que no se acepta que deba declararse nula la cláusula por la que se distribuye el coste propio de la gestoría, aparte de que en la audiencia previa se puso de manifiesto que la demanda había incluido un gasto que no se había satisfecho (el de la inscripción registral) y que no se desistió ni renunció a la pretensión de cobrar el coste de la comisión de apertura, pretensiones desestimada y sobre la que no se recurre.

SÉPTIMO.- Todo ello sin imposición de las costas del recurso, por estimación parcial del mismo.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR EN PARTE el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva, que se REVOCA PARCIALMENTE, para estimar en parte la demanda y declarar la nulidad de la cláusula quinta del préstamo identificado en autos, en cuanto imputa la totalidad del gasto notarial y de tasación a la parte prestataria, condenando a la demandad al pago de las cantidades reseñadas en el fundamento tercero; y para declarar formalmente nula la cláusula de vencimiento anticipado en su apartado primero. Sin imposición a las partes de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.