Sentencia CIVIL Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 576/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0061994
Recurso de Apelación 576/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 409/2018
APELANTE: D. Bruno y Dña. Hortensia
PROCURADOR Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº101/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato,
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-
apelantes D. Bruno y Dª. Hortensia , representados por la Procuradora Dª. Bárbara Egido Martín y asistidos
por el Letrado D. Ramón Lafuente Sánchez, y de otra, como demandado-apelado BANCO DE SANTANDER,
S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y asistido por las Letradas Dª. Marina Sabido
Coronado y Dª. Cristina García Vega, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José González Olleros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47, de Madrid, en fecha dieciséis de mayo de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Bárbara Egido Martín, en representación de D. Bruno y Dña. Hortensia , debo absolver y absuelvo a la entidad BANCO SANTANDER S.A. de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los apelantes D. Bruno y Dª. Hortensia , actores en primera instancia, se interpone recurso contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 47 de Madrid con fecha 16 de mayo de 2.019, desestimatoria de la demanda de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas del Banco de Popular Español (hoy Banco de Santander S.A.) por importe de 60.000 euros, y subsidiariamente de declaración de incumplimiento contractual por defectuoso asesoramiento del contrato de suscripción de dichas participaciones, con restitución en todos los casos de las cantidades entregadas más los intereses de las mismas, todo ello con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO.- Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento que los actores hoy apelantes interpusieron contra el Banco Popular Español S.A. (hoy Banco de Santander S.A.), tras exponer sus circunstancias personales, así como su relación de confianza con los empleados de la sucursal del Banco demandado, alegaban que el 18 de julio de 2.011 contrataron 30 títulos de obligaciones subordinadas, por importe total de 30.000 euros, y el 27 de septiembre de 2.011, otros 30 títulos, por importe de otros 30.000 euros, careciendo de la información suficiente sobre los mimos, a pesar de que recibieron el tríptico informativo, pensando que se trataba de un depósito, a pesar de que en el momento de la contratación desconocían que la situación financiera del Banco era muy negativa, por todo lo cual interesaban: 1) con carácter principal, que se declarara la nulidad del contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas del Banco Popular Español S.A. (hoy Banco de Santander) con devolución de los 60.000 euros invertidos, más los intereses de dicha cantidad y restitución por los actores de las obligaciones subordinadas suscritas al Banco demandado por vicio en el consentimiento por dolo o error y, 2) Subsidiariamente, que se declarara el incumplimiento del contrato por defectuoso asesoramiento con las mismas consecuencias, y en todo caso, con imposición a la demandada de las costas causadas por este procedimiento.

La demandada Banco Popular Español S.A. se opuso por las razones que constan en su escrito de contestación a la demanda, alegando con carácter previo la caducidad de la acción.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda por estimar que en ambos casos las acciones ejercitadas estaban caducadas.



TERCERO.- En la primera de las alegaciones de su recurso los apelantes alegan la inexistencia de la caducidad de la acción y la defectuosa interpretación del art. 1.301 del C.C.

En la segunda insisten en denunciar la existencia de error en el consentimiento, se refieren a la relación de confianza existente con la sucursal del Banco demandado en el momento de la contratación, en el perfil de los actores, en la falta de información del producto contratado, en su carácter complejo y en el incumplimiento de la normativa Mifid y la L.M.V.

Y en la tercera y con carácter subsidiario alegan la necesidad de asesoramiento financiero para contratar un producto como el de autos y el insuficiente asesoramiento que recibieron que debe dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios.



CUARTO.- Adelantamos ya que esta Sala no puede compartir algunos de los razonamientos y sobre todo las conclusiones de la Juzgadora de instancia. Con carácter previo debemos reiterar una vez más, que es doctrina permanentemente del T.S., que aunque los actores ejerciten con carácter principal una acción de nulidad absoluta, probablemente para eludir la caducidad de la acción; en el presente caso, como en los similares que se plantean, no puede sostenerse que estamos ante un contrato nulo absolutamente o inexistente por falta de consentimiento, porque, por mucho que se empeñen las demandantes, sí que eran al menos conscientes de que estaban suscribiendo un contrato, con independencia de que contrataran con error o con dolo, supuesto que tanto la ley, como la doctrina y la jurisprudencia, consideran de nulidad relativa o de anulabilidad, esto es, cuando en el contrato concurren uno de los vicios del consentimiento ( art.1.265 del C.C.), en este caso el del error del art. 1.266 del C.C., reservándose la nulidad radical o absoluta para los supuestos de ausencia total de consentimiento. Nos hallamos pues ante un posible vicio de consentimiento que solo puede ser denunciado ejercitando la correspondiente acción de anulabilidad, lo que debe hacerse dentro del plazo de cuatro años contados desde la consumación del contrato, según se infiere de los arts. 1.300 y 1.301 del C.C., tal y como establece la S.T.S. de 19 de febrero de 2.018.

Por lo que se refiere a la caducidad de las acciones ejercitadas tanto con carácter principal (anulabilidad de los contratos), como con carácter subsidiario (incumplimiento contractual), que la Juzgadora de instancia acoge, este Tribunal, conforme a lo que alegan los apelantes, entiende que el computo de la caducidad de la acción principal debe hacerse desde la consumación del contrato y no desde su perfección, ya que estamos ante contratos de tracto sucesivo en los que la consumación se produce cuando se agotan todas las obligaciones y efectos del contrato. El T.S. en sentencia de 12 de enero de 2.015, seguida por la S.T.S. de 16 de septiembre de ese mismo año, y más recientemente por la de 19 de Febrero de 2.018, dijo claramente que el cómputo para el ejercicio de la acción, debe hacerse cuando la parte haya podido tener conocimiento del defecto invalidante denunciado, en este caso, desde que la Comisión Rectora del Frop el 7 de junio de 2.017 acordó implementar las medidas ordenadas por la Junta Única de Resolución, o incluso convertir las obligaciones en acciones, de forma que si la demanda se interpuso el 27 de marzo de 2.018, es claro que la acción de anulabilidad del art. 1.301 del C.C . no estaba caducada, a pesar de que la cotización de las referidas subordinadas suscritas, ya en el año 2.011, fuera inferior al importe nominal invertido (98,766% y 99,978%), y que las informaciones fiscales remitidas confirmaran dichas cotizaciones, pues además de la escasa diferencia entre el valor invertido y la cotización del producto en dicho año , no es hasta la conversión obligatoria en acciones cuando los clientes actores pudieron percatarse de su error porque es en ese momento en el que conocieron el valor de las acciones que se les entregaban a cambio de las subordinadas suscritas. No existe por tanto caducidad de la acción.



QUINTO.- Entrando ya en el examen del resto de los motivos del recurso comenzaremos por decir que efectivamente las denominadas 'Obligaciones Subordinadas' son unos instrumentos de deuda reguladas por los arts. 401 y sgts. del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio que aprobó el T.R. de las Sociedades de Capital y en la L.M.V. que traspone la Directiva 2.009/11 de la C.E., consideradas como un producto hibrido financiero a mitad de camino entre acciones y bonos que se diferencian de las participaciones preferentes en el orden que ocupan en la prelación de créditos. Acreditada la relación de confianza existente entre los actores y el Banco demandado como lo prueba las inversiones que habitualmente hacían en la sucursal del mismo, y resultando igualmente acreditado que ambos actores carecían de un perfil con experiencia financiera, ya que a pesar de la profesión del demandante (Abogado administrador y apoderado de una sociedad llamada Fiscalía Abogados Tributaristas), carecía totalmente de experiencia financiera, pues como ha dicho reiteradamente el T.S. en Sentencias por ejemplo de 12 y 25 de febrero, y 5 de Octubre de 2.016) cualquier capacitación profesional relacionada con el derecho y con la empresa no permiten presumir dicha experiencia; y resultando igualmente probado que la información suministrada a los actores no era suficiente, pues la firma de un tríptico y de un folleto informativo cuya terminología es complicada de entender para el inversor, y teniendo en cuenta además que como dicen los apelantes era preciso un asesoramiento y una información completa sobre los riesgos del producto conforme se establece en la L.M.V. que la demandada no ha probado haber suministrado a pesar de haberse practicado los test de conveniencia como ha dicho también reiteradamente el T.S., pues dicha información no puede resultar de que tanto en las ordenes cursadas como en los referidos test conste que el inversor no es apropiado para suscribir el producto ( SS.T.S. 18 abril 2.013, 17 de junio 2.016 y 12 enero 2.015, 5 de octubre de 2.016), habiendo incumplido la demandada dicho deber y violado tanto la normativa Mifid como la L.M.V. ya que no han justificado suficientemente haber informado y asesorado a los demandantes, es claro que los estos incurrieron en el error que denuncian, de forma que resulta aplicable lo dispuesto en el art. 1.266 del Código Civil según el cual 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006, exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento jurídico proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004)'.

Por ello teniendo en cuenta lo expuesto, debemos revocar la decisión de la sentencia de instancia, ya que es en función de lo explicado anteriormente consideramos que existió un error sustancial sobre la esencia del objeto del contrato, pues los actores, debido a la defectuosa e incompleta información que recibieron del Banco Popular a la hora de suscribir los contratos. Entendemos que los firmaron sin conocer la verdadera naturaleza del producto y sin haber comprendido los términos del tríptico, y que por ello estamos ante un supuesto de error excusable ya que contrataron el producto en virtud del asesoramiento del banco, basada en la natural confianza que le ofrecía quien fue director de la sucursal. Como consecuencia de conformidad con el artículo 1303 del CC al ser la acción de anulabilidad constitutiva, y ser la sentencia la que determina lo que procede es estar a lo dispuesto en dicho precepto conforme al cual 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', de forma que sin necesidad de indagar en la buena o mala fe con la que actuaron los litigantes al celebrar el contrato que ha sido objeto de este procedimiento, nos debe llevar a declarar que ambas partes deben devolver todo lo recibieran con ocasión de este contrato con los intereses legales desde el momento en que se hizo el desembolso. Por todo ello debe ser estimado el recurso debiendo en consecuencia prosperar la acción ejercitada con carácter principal.



SEXTO.- Por disposición del art. 394 de la L.E.C. las costas de primera instancia deberán imponerse a la demandada, sin que por disposición del art. 398 de la misma proceda hacer pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Bárbara Egido Martin en nombre y representación de D. Bruno y Dª Hortensia contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 47 de Madrid con fecha 16 de mayo de 2.019, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Bárbara Egido Martin en el nombre y representación de D. Bruno y Dª Hortensia contra el Banco Popular S.A. (hoy Banco de Santander S.A.), declarando la anulabilidad de los contratos de suscripción de Obligaciones Subordinada de fechas 18 de julio de 2.011 y 27 de septiembre de 2.011, condenando a la demandada al pago de la cantidad total de 60.000 euros, con sus intereses respectivos desde la suscripción de los referidos contratos, previa compensación con los recibidos, y restitución a la actora de las obligaciones subordinadas, condenado finalmente a la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición a ninguna de las partes de las causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.