Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMEMA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1638/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 645/2020.
SENTENCIA Nº 101/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veintinueve de enero de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO número 1638/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de doña Tarsila, representada en el recurso por el Procurador Don Alejandro Rodríguez de Leiva y defendida por la letrado doña Sandrine José Sánchez Floroin contra Don Isaac, representado en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar y defendido por la Letrada Doña Blanca Belén Castillo Amoros, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 13 de enero de 2020 en el juicio de divorcio número 1638/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así " FALLO
Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Tarsila contra don Isaac, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en 12 de noviembre de 2005 en DIRECCION000, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.
2º.-Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, las siguientes:
1º.- La guarda y custodia de los dos hijos menores se atribuye a la madre. La titularidad y ejercicio de la patria potestad será compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.
b) Elección inicial o cambio de centro escolar.
c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
f) La difusión de imágenes de la menor en redes sociales que pueda atentar a la intimidad e integridad de la menor.
Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.
2º.- En defecto de otro acuerdo entre las partes, se establece como régimen de estancias, visitas y comunicación del progenitor no custodio con sus hijos menores el siguiente:
- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 18 horas en el domicilio de los abuelos paternos en DIRECCION000.
- Los períodos vacacionales se dividirán por mitad entre los progenitores del siguiente modo, respetando la voluntad de los menores sobre el lugar de desarrollo de los períodos vacacionales.
a) Durante las vacaciones de Navidad.-
.- El primer periodo comprenderá desde la salida del colegio de los menores del último día lectivo hasta las 18:00 horas del día 30 de diciembre.
.- El segundo periodo, desde las 18:00 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día lectivo en que los menores serán reintegrados en el centro escolar.
Pudiendo pasar unas horas de tarde el día de Reyes aquél progenitor que no los tenga consigo.
En la coyuntura de desacuerdo, corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares.
b) Durante las vacaciones de Semana Santa.
Cada uno podrá tener consigo a sus hijos durante una de las dos mitades en que habrá de dividirse, la primera desde las 15:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo y la segunda mitad, desde dicho momento, hasta las 18:00 horas del día previo al inicio de la actividad escolar o académica.
En la coyuntura de desacuerdo, corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares.
c) Durante las vacaciones de Verano.-
Dichas vacaciones se dividirán por quincenas alternas, uniéndose a la primera los días de junio desde el día en que finalice el colegio y a la última los días de septiembre hasta el día que comience el colegio.
1- El primer período, desde la salida del colegio hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.
2- El segundo período, desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.
3- El tercer periodo comprenderá desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.
4- El cuarto periodo, desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta el día del mes de septiembre anterior al comienzo del curso escolar.
Pudiendo elegir la madre en los años pares, y el padre en los impares.
Los menores serán recogidos por el padre en el domicilio materno, debiendo reintegrarlos al mismo una vez finalizado el periodo.
Ambos progenitores podrán comunicarse con los menores cuando no se encuentren en su compañía respetando las horas de descanso.
3º.- Se atribuye a los menores junto a la madre custodia el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 DIRECCION000, debiendo asumir la Sra. Tarsila el pago de los suministros de dicha vivienda mientras tenga el uso de la misma.
La Sra. Tarsila ostentará el uso del vehículo Seat Altea matrícula ....WHW.
4º.- Se fija como pensión alimenticia para los dos hijos la cantidad mensual de 600 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe en el Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. Dicha pensión se abonará desde la fecha de interposición de la demanda descontadas las cantidades abonadas por dicho concepto en ese período.
Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado de salud concertado por los progenitores (entre ellos, lentillas, gafas, ortodoncias, logopeda, fisioterapia, etc..), clases de apoyo, y actividades extraescolares, debiendo ser comunicado dicho gasto previamente a su realización al otro progenitores para recabar su consentimiento salvo razones de urgencia, y en su defecto solicitar autorización judicial. Se entenderá consentido el gasto si comunicado por el otro progenitor antes del inicio de su realización con indicación del gasto y su coste no se contesta en el plazo de siete días.
5º.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Tarsila por importe de 200 euros mensuales con una duración de dos años desde la fecha de esta sentencia a abonar por el Sr. Isaac, dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que a los efectos designe la Sra. Tarsila dentro de los cinco días primeros de cada mes. Las referidas contribuciones se actualizarán anualmente de acuerdo con los incrementos y variaciones que experimente el IPC que publica el INE.
Cada parte abonará sus propias costas."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de enero de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, procede a combatir la sentencia de primer grado en lo relativo a la obligación de pago de la pensión alimenticia en cuantía de 600€ mensuales a favor de los dos hijos del matrimonio así como la fijación de una pensión compensatoria en favor de la esposa durante dos años desde la fecha de la sentencia por importe mensual de 200 €. Aduce el recurrente error en la valoración de la prueba en torno a la capacidad económica del señor Isaac, no atendiendo la cuantía fijada a la proporcionalidad prevista en el artículo 146 del Código Civil puesto que de las pruebas practicadas en la instancia no se deduce que el actor tenga ingresos tan elevados que justifiquen tan alta pensión alimenticia puesto que ha quedado acreditado la existencia de procedimientos de apremio de bienes de la Tesorería General de la Seguridad Social por importes impagados de la empresa de la cual el señor Isaac era administrador único y que ha tenido que cerrar trabajando actualmente por cuenta ajena desde octubre de 2019 percibiendo ingresos por importe de 1.200 €, aportándose en el acto de la vista el balance de pérdidas y ganancias del año 2018 así como la deuda que mantiene el demandado frente a la entidad bancaria Banco Popular de marzo de 2019 por lo que considera que se ha valorada la capacidad económica del demandado en un momento en que la empresa iba bien habiendo tenido que pasar la empresa de tener 11 trabajadores a no tener ninguno en el momento de la vista, no habiendo podido abonar el señor Isaac sus propios seguros sociales como autónomo. Igualmente se impugna el establecimiento de una pensión compensatoria que considera no ha lugar puesto que del propio interrogatorio resulta significativo que la esposa afirme que sus ingresos ascienden a 700 € como técnico de Enfermería y de inmediato rectifique indicando que sus ingresos fluctúan en función de las personas dependientes a las que trata lo cual supone un índice de ocultación de los ingresos reales máxime cuando a las preguntas de Su Señoría sobre la cantidad que percibía en concepto de pensión de incapacidad por su hermano discapacitado contestó que 660 € por lo que dispone el mes de, al menos, 1.780 euros, cantidad que puede oscilar a la baja y a la alza por lo que solicita se estime el recurso de apelación y se reduzca el importe de la pensión alimenticia a la suma de 150 € por cada uno de los hijos no habiendo lugar a fijar pensión compensatoria en favor de la parte apelada.
La parte apelada el ministerio Fiscal se oponen solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia apelada señala para los hijos menores nacidos el NUM001 de 2004 y NUM002 de 2007, en 600 euros mensuales ( 300€ para cada uno), y que el apelante pretende que se reduzca a 150€ por hijo, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del código civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad',correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante pues las norma citadas, aplicadas al caso que nos ocupan, en atención a las pruebas practicadas, no pueden conducir a otra solución que la que refleja la Sentencia apelada, y ello por los propios razonamientos que en la misma se exponen, en la medida que resultan plenamente compartidos por este Tribunal de la alzada, que los acoge y damos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias pues los que esta Sala pudiera exponer no serían sino reiteración de aquéllos, bastando pues, una mera remisión a la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada, no desvirtuada por los argumentos de apelación, para desestimar el recurso, sin que ello entrañe infracción del artículo 218 de la L.E.C, por cuanto que es reiterada la Jurisprudencia que emana, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, pues si la decisión apelada es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porqué repetir o reiterar argumentos, sino sólo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que no resulta precisa en el supuesto examinado dado que esta Sala, tras revisar todo el material probatorio obrante en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no detecta error alguno en el juicio valorativo que la Juzgadora a quo expone en la Sentencia apelada, siendo además constante la doctrina que viene manteniendo este Tribunal de alzada, conforme a la cual tenemos razonado que el recurso de apelación, desde la óptica de error en la valoración probatoria, deviene inacogible, pues si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.ST.S. de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.984, 9 de junio de 1.988, 8 de noviembre de 1.989, 13 y 30 de noviembre de 1.990, 10 de octubre de 1.995, 12 de noviembre de 1.996 y 17 de abril de 1.997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por la Sala, como ya antes hemos adelantado, que la Juzgadora a quo, al valorar la pruebas en orden a la resolución de la cuestión litigiosa, no ha incurrido en conclusión ilógica o irracional alguna susceptible de ser corregida en esta segunda instancia. No obstante lo expuesto, no podemos dejar de hacer una serie de reflexiones sobre algunas de las consideraciones que se aducen por la parte apelante. Aduce la parte apelante que su capacidad económica ha sido valorada erróneamente puesto que inclusive ha tenido que cerrar la empresa DIRECCION002 aportando la baja censal, conclusión que no podemos compartir pues lo único que la baja censal demostraría es la suspensión, temporal de la actividad sin que ello implique que la sociedad deje de existir, pues las cuentas anuales y el Impuesto de Sociedades se deberán seguir presentando hasta que se extinga totalmente la sociedad, extinción que no se acredita haya acontecido. Asimismo, se presenta junto con la demanda informe sobre la situación de la empresa de 26 de abril de 2018 en el que se indica que tiene una cifra de negocios de 2.060.833 euros contando con 21 empleados, cifra de negocios que a tenor de la documental presentada con la contestación a la demanda ( f 164) en 2017 se reduce a 1.044.649,23€ y en 2018 a 344.902,36€, cantidad esta ultima muy similar a la del año 2015 ( 425.460,47€), fecha en la que como bien indica la juzgadora, la familia se sostenía exclusivamente con los ingresos exclusivos procedentes de la empresa. Asimismo, en fecha 23 de enero de 2017 (folio 111) las partes firman contrato privado de compraventa de vivienda cuyo precio ascendía incluido IVA a 251.350 euros, lo que denota su capacidad económica. Debemos igualmente reseñar que significativo resulta que no se haya presentado por la parte hoy apelante, las cuentas existentes abiertas en la entidad Cajamar, bien a nombre del señor Isaac bien a nombre de la empresa DIRECCION002 y si bien en la instancia fue emitido un oficio a la entidad Cajamar cuya respuesta no consta en los autos recepcionada, tales cuentas ya fueron referenciadas por la parte apelada en su escrito de demanda sin que la parte apelante, pese a la facilidad y disponibilidad probatoria que le asistía conforme al artículo 217.7 LEC haya presentado el estado de las mismas, sustrayendo con ello al conocimiento del Tribunal su verdadera y real capciosidad económica. Supone un hecho no controvertido que las partes cesan su relación en marzo de 2018 y que el apelante de abril a agosto de 2018 abona voluntariamente la cantidad de 600 € mensuales de pensión alimenticia en favor de los hijos e igualmente durante tres meses abona la cantidad de 300 € mensuales en concepto de pensión compensatoria, lo que ya de por sí choca con el argumento de una angustiosa situación económica de la empresa en el año 2018, a lo que hay que añadir que el apelante suscribió con fecha 27 de junio de 2018 contrato de arrendamiento (f 473) por importe mensual de 700€ mensuales, si bien con la contestación a la demanda se presenta contrato de arrendamiento (f 263) de 16 de septiembre de 2018 por importe mensual incluso superior ascendente a 750€, lo que igualmente denota su capacidad económica pues era conocedor de las necesidades alimenticias de sus hijos ( como se infiere de los pagos efectuados tras la separación de hecho) entre las que se encontraba la necesidad habitacional abonando una cuota hipotecaria de 161,70€. Con posterioridad, suscribe junto a su pareja contrato de arrendamiento de fecha 25 de enero de 2019 ( f 477) por un importe mensual de 750€, aportando un recibo de pago en el que únicamente figura su nombre y sin que haya aportado documental acreditativa de que tales pagos estén siendo efectuados en su totalidad o en la mitad de su importe por su actual pareja por lo que no puede inferirse la disminución que pretende hacer valer de su capacidad económica. Consta de la averiguación del Punto Neutro Judicial, que el apelante percibió retribuciones computadas en el ejercicio 2017 por importe de 45.676,24 euros como empleados por cuenta ajena y 12.923,08 en concepto de consejero y administrador todos ellos derivados de la empresa DIRECCION002, lo que supone un total de 58.599,32 euros, lo que mensualmente implica una retribución de 4.883,27 euros, figurando como autónomo desde el 1 de enero de 2010 hasta 3 de marzo de 2019 ( habiendo contestado ala demanda en enero de 2019). De las declaraciones del Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas se refleja en el año 2015 en concepto de retribuciones dinerarias 19.394,55 euros; en el año 2016, 32.799, euros y en el IRPF del año 2017, 58.599,32€, no constando en los autos la Declaración de IRPF del año 2018. Lo cierto es que de la totalidad de la prueba practicada se desprende que la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la instancia resulta proporcionada la capacidad económica del obligado al pago, mayor de la que ha pretendido hacer ver y que fue la cantidad que inicialmente acordaron las partes en marzo de 2018 tras la ruptura de hecho, no desvirtuando las alegaciones recurrentes las acertadas conclusiones a las que llega la Sentencia la cual no incurre en conclusiones arbitrarias ni en error valorativo alguno al fijar como cantidad en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 300 € para cada uno de los menores, cantidad que fue igualmente interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, actuando como garante de la legalidad y en beneficio de los menores, responde a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en interés de los menores, sin que pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre la progenitora custodia que además presta su dedicación y trabajo para dicho cuidado y sin que pueda aceptarse la tesis recurrente pretendiendo una cuantía de la pensión alimenticia que se sitúan el límite mínimo de lo que esta Sala viene a denominar como mínimo vital o de mera subsistencia al que se acude en casos de absoluta precariedad económica, lo que no es el caso, razones todas ellas que determinan la desestimación del recurso de apelación en este extremo y, consecuentemente con ello, la confirmación de la sentencia apelada.
TERCERO.-En relación a la pensión compensatoria cuyo pronunciamiento es objeto de recurso de apelación por don Isaac se ha de hacer mención a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil , frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011 ; 17 de marzo 2013 , 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011 ). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016, 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.
La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.
Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero.
En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que:
...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...
Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ...', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.
En cuanto al carácter temporal o indefinido de la pensión la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.
CUARTO.-Proyectando al caso la anterior doctrina expuesta, como primera contestación al recurso de apelación la Sala de Apelación debe responder negativamente a la pretensión del apelante de acordar no haber lugar a la concesión de la pensión, partiendo de la configuración, naturaleza y función de la pensión compensatoria pues debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en la Sentencia del Pleno de 19 de enero de 2012, reiterada en otras posteriores , como las de 23 de enero de 2012 y 17 de mayo de 2013 , entre otras muchas más, en las cuales el Alto Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre la institución que nos ocupa, es decir, en cuanto a su naturaleza, concepto de desequilibrio y momento en que este debe producirse, indicándose, en esencia, que por desequilibrio debe entenderse un empeoramiento económico en uno de los cónyuges, en relación con la situación existente constante matrimonio, empeoramiento que debe resultar de la confrontación de las condiciones económicas de uno y otro, antes y después de la ruptura y ello al constituir la finalidad legítima de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de igualdad de oportunidad laboral y económica respecto de la situación que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, es razonable entender que el desequilibrio que ha de compensarse, por una parte, ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia; y de otra, que dicha desequilibrio que da lugar a la prestación debe existir en el momento de la separación o el divorcio, y no basarse en sucesos posteriores. Igualmente, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, dado que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal del derecho compensatorio, la que considera que la fijación del mismo, en uno u otro sentido, dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente las que permiten valorar la idoneidad o aptitud del acreedor, para superar el desequilibrio económico, siendo condición para que se fije con carácter temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye la razón de ser del derecho compensatorio ( SSTS de 29 de septiembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 y 27 de junio de 2011 , entre otras muchas).
De la prueba practicada se desprende lo siguiente. El matrimonio fue celebrado el día 12 de noviembre de 2005 habiendo durado por tanto 13 años. Cuando el matrimonio se celebró la actora contaba con 31 años de edad siendo que en la actualidad tiene 46 años. Los litigantes son padres de dos hijos nacidos el NUM001 de 2004 y el NUM002 de 2007. No consta que durante el tiempo del matrimonio haya desarrollado actividad laboral continuada y estable siendo que en el propio contrato de compraventa celebrado por los litigantes y la empresa promotora el 23 de enero de 2017 figura en la parte compradora como don Isaac, de profesión 'autónomo de la construcción' y la señora Tarsila 'de profesión ama de casa'siendo de la prueba practicada se desprende que la esposa se ha dedicado durante el matrimonio al cuidado de la familia. De la vida laboral de la parte apelada que consta en los autos al folio 292 podemos observar su vida laboral comienza en el año 1996 y que tras la celebración del matrimonio en el año 2005, la actividad laboral es retomada en el año 2009 si bien muy esporádicamente con altas y bajas de apenas algunos días, advirtiéndose a partir de agosto de 2017, una incorporación al mercado laboral de manera más continuada, en concreto, figurando dada de alta en fecha 31 de agosto de 2017 hasta el 30 de agosto de 2018 y a partir del 31 de agosto de 2018 sin que conste la baja a fecha de emisión de la vida laboral. Por otro lado, no puede computarse a los efectos de los ingresos de la parte apelada ni la cuantía que por incapacidad permanente percibe el hermano de la misma ni tampoco la prestación económica que percibe en virtud de la Ley de la Dependencia por los cuidados y atenciones que precisa a su hermano dependiente y a su cargo, dada precisamente la naturaleza de la prestación, no desvirtuando las alegaciones del recurso las conclusiones alcanzadas en la instancia por la Juzgadora ad quo, tras valorar el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, por lo que se debe desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.
QUINTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.
Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Isaac frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 16 de Málaga de fecha 13 de enero de 2016, en los autos de Divorcio Contencioso N.º 1638/18, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
