Sentencia CIVIL Nº 101/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 552/2020 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 101

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

Dª. Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a dos de Enero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1005 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 552 del año 2020, a instancia de Dª Otilia, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y defendida por la Letrada Dª Marta Serra Méndez; contra UNICAJA BANCO, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendida por la Letrada Dª. Laura Leiva Florido.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con fecha 5 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta, debo declarar y declaro la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones de garantizar las cantidades anticipadas por el comprador, y en consecuencia debo condenar y condeno a Unicaja Banco, S.A. a que abone a Dña. Otilia la cantidad de 13.639,39 € más intereses legales a contar desde la fecha de interposición de la demanda, más la cantidad de 8.691,15 € en concepto de intereses legales de las aportaciones, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Unicaja Banco, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Otilia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de Febrero de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

I. Prescripción de la acción. La acción en virtud de la cual cabría la reclamación de cantidades frente a la demandada estaría prescrita.

II. La entidad 'CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA' no es una sociedad cooperativa de 'viviendas'. Los apartamentos integrados en una residencia de ancianos no pueden ser considerados 'viviendas' a efectos de la Ley 57/1968.

III. De la naturaleza de las obligaciones contraídas por la cooperativa y los cooperativistas: Inexistencia de contrato: No se determinan el inmueble, el precio, ni el plazo para la adquisición. Una correcta valoración de la naturaleza de las obligaciones contraídas, en este supuesto, por la cooperativa y los cooperativistas no puede conducir a la derivación de responsabilidad para la entidad financiera que dispone en la Ley 57/68.

IV. Unicaja no fue partícipe en la construcción de ningún inmueble relacionado con CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA

V. No se admite que 'CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA' se encuentre en absoluta situación de insolvencia.

VI. Improcedencia de reclamar a UNICAJA el pago de intereses desde la fecha de la entrega. Doctrina del retraso desleal. Prescripción de los intereses remuneratorios.

La actora presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario.

SEGUNDO.-Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, 'El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una 'reformatio in peius': artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: 'La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción'. Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: '4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... '.

TERCERO.-El motivo relativo a la prescripción, realmente, se ciñe a determinar el dies a quoa fin de considerar, según la apelante, la acción prescrita al considerar que han transcurrido más de quince años desde que se efectuaran determinados pagos reclamados 2002), no pudiendo tomarse como cierta la supuesta fecha de entrega (31 de diciembre de 2008) a la que se hace referencia, que aparece mencionada por primera vez en febrero de 2019 y que resulta contraria a los propios actos de la parte actora, que realiza un ingreso en 2008, cuando todavía no había comenzado la edificación de la residencia.

El motivo se desestima por cuanto no hay ninguna prueba tendente a acreditar que la fecha de la entrega fuera otra distinta a la de 31 de diciembre de 2008, compartiendo esta Sala los fundamentos de la sentencia recurrida, considerando que la actora presentó un certificado de la cooperativa promotora en la que consta la fecha de entrega y no hay contraprueba alguna respecto de dicha documental, siendo, por demás, que esta fecha encaja perfectamente con las previsiones contenidas en el documento nº 4 de la demanda (RESUMEN PROYECTO) donde consta que habría que esperar hasta marzo-abril de 2008 para obtener lo requerido a través del nuevo PGOU de Jaén.

Por otro lado, como señala esta Sala en un supuesto prácticamente idéntico al presente, en sentencia de fecha 2/6/2021 (rollo de apelación 50/20):

'Además de lo expuesto y como declara la STS, Civil sección 1 del 13 de abril de 2021, nº 200/2021 Recurso: 1667/2018 , a partir de la sentencia de pleno 320/2019, de 5 de junio , se fijó doctrina en el sentido de que las acciones contra los garantes comprendidos en la Ley 57/1968, ya fueran aseguradores, ya avalistas, estaban sujetos al plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el art. 1964.2 CC .

Por otro lado, la STS (Pleno) de 16 de enero de 2005 , declara, que el término inicial de la prescripción se sitúa en el momento en que los adquirentes intentan recuperar las cantidades que han anticipado y se les comunica que no se les devuelven, precisamente en el supuesto de unos cooperativistas contra una cooperativa que no había garantizado la devolución mediante el seguro o aval previsto en la Ley de 1968. Se trataba de una acción de responsabilidad contractual sin plazo específico de prescripción, por lo que el TS aplicó el general de 15 años y tomó como día inicial aquel en que los cooperativistas conocieron que no les devolvían lo pagado.

Más específicamente, la STS, nº 524/2020, Recurso: 594/2018 del 14 de octubre de 2020 , declara en orden a la determinación del comienzo del plazo de prescripción, en supuestos de reclamación de cantidades anticipadas como el presente, el día inicial se fija en la fecha contractualmente establecida para la entrega de la vivienda, no en aquella en que se entregaron las primeras aportaciones, como se pretende, pues con toda lógica sería tras la falta de dicha entrega cuando nace la acción -actio nata, art. 1.969 Cc -, que nunca tendría razón de ser si la vivienda se hubiera edificado y entregado en plazo.'

CUARTO.-En el segundo motivo de apelación se alega que CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA no es una sociedad cooperativa de 'viviendas'. Las habitaciones o apartamentos integrados en una residencia de ancianos no pueden ser considerados 'viviendas' a efectos de la Ley 57/1968.

Debe tenerse en cuenta que en el caso de autos es aplicable la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99, de la Ley de Ordenación de la Edificación (redacción anterior a la reforma de 2015) en la que se incluye dentro de su ámbito de aplicación la promoción de toda clase de viviendas incluidas las que se realicen en régimen de sociedad cooperativa.

La dicción literal de la citada norma es clara: toda clase de viviendas. Además, expresamente incluye la promoción a través de sociedades cooperativas.

La apelante alega que que la cooperativa no nace con la naturaleza 'de vivienda' concedida por la Ley de Sociedades Cooperativas Andaluza, siendo que el artículo 97.4 de la citada Ley dispone que el derecho sobre la vivienda podrá adquirirse como residencia de personas mayores por lo que el argumento de la apelante no tiene acogida.

Por otro lado, el artículo 89 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas dispone que las cooperativas de viviendas asocian a personas físicas que precisen alojamiento y/o locales para sí y las personas que con ellas convivan. También podrán ser socios los entes públicos y las entidades sin ánimo de lucro, que precisen alojamiento para aquellas personas que dependientes de ellos tengan que residir, por razón de su trabajo o función, en el entorno de una promoción cooperativa o que precisen locales para desarrollar sus actividades. Asimismo, pueden tener como objeto, incluso único, en cuyo caso podrán ser socios cualquier tipo de personas, el procurar edificaciones e instalaciones complementarias para el uso de viviendas y locales de los socios, la conservación y administración de las viviendas y locales, elementos, zonas o edificaciones comunes y la creación y suministros de servicios complementarios, así como la rehabilitación de viviendas, locales y edificaciones e instalaciones complementarias.

La norma de ámbito estatal, por tanto, incluye dentro del ámbito de las cooperativas de viviendas las que tengan por objeto procurar edificaciones e instalaciones complementarias para el uso de viviendas y locales de los socios, la conservación y administración de las viviendas y locales, elementos, zonas o edificaciones comunes y la creación y suministros de servicios complementarios, así como la rehabilitación de viviendas, locales y edificaciones e instalaciones complementarias.

Esta Sala considera que la promoción objeto de autos tiene encaje en el citado artículo 89 pues de la documentación presentada se considera que la finalidad de la misma era vender apartamentos con instalaciones complementarias con zonas y edificaciones comunes y servicios complementarios.

En la escritura de constitución de la cooperativa (escritura pública de 13 de febrero de 2001) se dice que la cooperativa no tendrá ánimo de lucro, y su objeto social es la atención global de las necesidades requeridas por personas de la tercera edad, tales como vivienda, manutención, servicios médicos, religiosos, culturales, recreativos ... En consecuencia, la vivienda está contemplada expresamente en el objeto de la cooperativa.

En el documento 3 de la demanda (información sobre el proyecto) se contempla, por lo que interesa al caso de autos, lo siguiente: '... la forma más económica que nos permita vivir en un hogar confortable ... convirtiendo a la vez nuestra propia casa en una residencia para personas de avanzada edad ...', 'La Residencia se compone de 158 apartamentos, de 50 y 60 metros cuadrados aproximadamente ...'

En la nota informativa:

1. Las personas interesadas en este residencial podrán optar a un solo apartamento por persona ya que se trata de una obra social sin ánimo de lucro. Los apartamentos se adjudican por orden de llegada.

2. El complejo residencial se compone de 158 apartamentos. Las plazas de garaje serán solicitadas aparte.

En la 'INFORMACIÓN PARA LAS PERSONAS INTERESADAS': El objetivo de esta sociedad es construir un residencial en régimen de propiedad, para personas jubiladas y mayores. El complejo residencial dispondrá de 200 apartamentos de 1 y 2 dormitorios, salón y servicios más las siguientes dependencias: capilla, cafetería, comedor, salón de descanso, salón para cine y teatro, gimnasio, piscina climatizada, piscina de verano con instalación para regular temperatura, salón de manualidades, salón de juegos y peluquería.

Igualmente se dispondrá de enfermería.

Los apartamentos tendrán garaje y trastero incluidos.

Es obligatorio el pago de la comunidad, incluida en ésta la asistencia médica y sanitaria (15.000 ptas. mensuales aproximadamente por cada apartamento).

Los apartamentos, según los planos, tienen terraza, cocina, lavadero, estar-comedor, dormitorio, baño, ropero y vestíbulo. No se trata pues de la adquisición de simples habitaciones, sino de una vivienda con todas las estancias propias de la misma, sin que el hecho de estar integrada en zonas comunes propias de una residencia menoscabe la principal finalidad que se infiere de la voluntad de las partes: adquirir una vivienda.

En consecuencia, de la documental aportada por los actores, resulta claramente que los mismos quisieron comprar un apartamento, en régimen de cooperativa, esto es, adquirir una vivienda como su residencia para cuando alcanzara la denominada tercera edad lo que está claramente comprendido en el ámbito objetivo y subjetivo de la normativa (Disposición Adicional de la Ley 38/99, de la Ley de Ordenación de la Edificación y normativa citada de cooperativas de viviendas).

Además, como también razonamos en la citada sentencia de esta Sala (rollo de apelación 50/20):

'En apoyo de todo lo expuesto citamos aquí, a STS Núm. 582/2017, de 24 de octubre, indica' Como puntualiza la sentencia 420/2016, dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Partiendo pues de la promoción es de viviendas aun con los complementos referidos y de forma mucho más reciente, la STS, Civil sección 1 del 29 de marzo de 2021 (ROJ: STS 1262/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1262 ), declara La Ley 57/1968 impone al promotor de toda clase de viviendas en construcción, también a las cooperativas de viviendas, incluidas las de protección oficial, la obligación 'esencial' (en este sentido, sentencia 2/2020, de 8 de enero y las que en ella se citan) de garantizar la devolución de las cantidades que entreguen los compradores a cuenta del precio mediante aval o seguro. En particular, la jurisprudencia ha declarado que es aplicable en beneficio de los cooperativistas de viviendas la garantía de devolución de las cantidades anticipadas establecida en el art. 1-1.ª de dicha ley , como un derecho irrenunciable (art. 7). Así lo declaró expresamente la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre , de pleno, incluso para la fase inicial o embrionaria de adquisición del solar, y ninguna duda suscitó su aplicación en las sentencias 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , ambas también de pleno, así como en las posteriores sentencias 496/2016, de 12 de julio , 355/2019, de 25 de junio , y 30/2020, de 20 de enero .

Habrá de convenir pues, como razonábamos en la sentencia que transcribimos, que el fin del comprador era la adquisición de una vivienda con carácter residencial, independientemente de que la misma llevara anejos una serie de servicios complementarios para atender a las personas de la tercera edad. Nadie discute, que cualquier vivienda residencial que se venda con complementos como piscina, instalaciones deportivas, gimnasio, salón social e incluso con servicios de restauración permanentes o temporales no merezcan por ello la consideración de vivienda, otra cosa es que con todos los servicios complementarios se trate de ofrecer mayor calidad de vida en todos los aspectos de la misma -sanitario, restauración, ocio, etc-, máxime a edades, como aquí ocurre, en que si cabe se hace más necesario'.

El motivo, pues, se desestima.

QUINTO.-Se alega en el recurso de apelación la inexistencia del contrato por cuanto no se determina el inmueble, el precio ni el plazo para la adquisición.

Considera la apelante que el único documento contractual que consta en autos (documento de adhesión, aportado como documento número 6 de la demanda) prescinde de los elementos esenciales de cualquier contrato de compraventa: no se refiere el inmueble adquirido o reservado, tampoco el precio y tampoco el plazo de inicio o finalización de las obras. No puede otorgarse a este documento de adhesión un tratamiento análogo al contrato de compraventa, ni tan siquiera análogo al contrato de reserva, que no puede entenderse amparado en la Ley 57/1968.

El motivo ha de ser desestimado por cuanto de una valoración conjunta de la documental presentada por la parte actora se desprende que sí existe contrato de compraventa siendo tanto el precio como el inmueble determinable.

En el documento nº 3 de la demanda consta que sólo se podía optar por un solo apartamento que se adjudicaba por orden de llegada al listado y en el documento nº 6 consta que para la adquisición y elección del apartamento le corresponde el orden de llegada número 97.

En cuanto al precio el citado documento nº 6 prevé un precio determinable: el que resulte al finalizar las obras de construcción, sin ánimo de lucro y el ingreso en una cuenta de la hoy apelante. Según el citado documento nº 3 se debía ingresar una entrada y una vez empezadas las obras los pagos se harían por certificaciones de trabajo realizado. Se aproximan los precios de los apartamentos (entre 6 a 9 millones de pesetas según el tamaño) y el pago de la comunidad (15.000 pesetas mensuales). En el contrato de compraventa, el precio puede aparecer cuantitativamente determinado en el momento de la celebración del contrato o no, siempre que no sea necesario un posterior acuerdo de las partes para su fijación posterior; en este último caso, estaríamos ante un precio determinable, que será finalmente determinado conforme a las referencias concretas que se hayan pactado siendo éste el caso de autos.

En el documento nº 4 (RESUMEN DE PROYECTO) se van concretando las características del proyecto y, en concreto, de los edificios de los apartamentos, también consta calendario de actuaciones en el que se prevé que hasta septiembre de 2007 se puede trabajar en diversos aspectos del proyecto y una reunión en septiembre de 2007 con el Sr. Concejal de Urbanismo lo que concuerda con la previsión de entrega de las obras en diciembre de 2008.

El motivo, pues, se desestima, considerando esta Sala que sí existe contrato de compraventa en el que constan los elementos esenciales del mismo.

SEXTO.-Otro motivo de apelación consiste en considerar la apelante que Unicaja no fue partícipe en la construcción de ningún inmueble relacionado con CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA, no se recibieron ingresos a cuenta del precio de 'viviendas' en los términos de la Ley 57/68. Tampoco se aperturó cuenta especial alguna ni se concedió financiación a la cooperativa, para la adquisición de terrenos o para iniciar las acometidas, ni tampoco se concedió financiación a ningún cooperativista para la promoción de ninguna actividad relacionada con la misma.

El motivo se desestima. Se considera probado que UNICAJA conocía perfectamente el proyecto y que los ingresos que se hacían en la cuenta de la cooperativa tenían por objeto adquirir un apartamento. El documento nº 18 (CONVENIO COLABORACIÓN) con el sello de la demandada acredita sobradamente que la demandada tenía pleno conocimiento del proyecto y el documento nº 21 (COMUNICACIÓN FINANCIACIÓN) también con el sello de la apelante evidencia el conocimiento de la demandada sobre la necesidad de financiación de algunos de los asociados.

En el caso de autos la actora no han podido obtener el apartamento y, por tanto, UNICAJA, debe responder por no haber cumplido sus obligaciones legales (apertura de cuenta especial y exigencia de aval o seguro para responder de los anticipos) pese a conocer que los ingresos eran para la adquisición de una vivienda (apartamento) en régimen de cooperativa. El motivo, pues, también se desestima al ser reiterada jurisprudencia la que determina que la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, entre otras) y, por tanto, es indiferente el régimen de financiación o que no se concediera un préstamo a promotor.

SÉPTIMO.-Considera la apelante que la entidad 'CIUDAD DEL 2000, CIDOMI, S. COOP. ANDALUZA' no se encuentre en absoluta situación de insolvencia.

El motivo se desestima pues a juicio de esta Sala lo determinante para resolver sobre la responsabilidad de la hoy apelante no es la solvencia o insolvencia de la cooperativa. Lo realmente importante para determinar la responsabilidad de la hoy apelante es el incumplimiento de la cooperativa de sus obligaciones contractuales (esencialmente, no entrega de la vivienda en el plazo previsto), por un lado, y el incumplimiento de UNICAJA de sus obligaciones legales según lo razonado en el fundamento de derecho anterior. En consecuencia, el motivo se desestima.

OCTAVO.-Considera la apelante que es improcedente reclamar a UNICAJA el pago de intereses desde la fecha de la entrega, considerando que es contrario a derecho y abusivo e invocando la doctrina del retraso desleal.

El motivo se desestima por cuanto tal y como razona la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Octava, en sentencia de 10 de diciembre de 2020 'hay que partir de la base de que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y el retraso desleal solo puede predicarse cuando el titular de estos, no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará ( STS de 3 de diciembre de 2010 ). En consecuencia, lo que sanciona el artículo 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación, y añade la STS de 12 de diciembre de 2011 , que para que concurra este abuso, o ejercicio desleal, debe actuarse, o bien de forma dolosa, o bien con manifiesta negligencia. En el presente caso, no podemos acoger la pretensión de la entidad demandada, por cuanto que nada se ha hecho por la actora para que la demandada pudiera pensar que no se le iba a reclamar ...'.

Esta Sala considera que por el mero transcurso del tiempo no puede evidenciarse mala fe en el ejercicio de la acción. No se concreta por la apelante una conducta concreta del actor que le haya generado la confianza en que sus derechos no iban a ser ejercitados, siendo que su reclamación se produce cuando todavía no había transcurrido el plazo prescriptivo por lo que no podemos entender que solo por el mero hecho del transcurso del tiempo haya abuso de derecho pues caso contrario carecería de sentido el instituto de la prescripción y como razona la Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia 547/2017, Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2017 'El hecho de que no haya existido alguna comunicación o reclamación previa por parte de los demandantes a la entidad bancaria en modo alguno exime a esta de su responsabilidad, y conforme a lo previsto en el artículo 3 de la citada Ley queda obligada por imperativo legal al abono de los intereses devengados desde el momento mismo del ingreso de la cantidad por los consumidores, sin que pueda hablarse de retraso desleal en el ejercicio de la acción. 30. Lo previsto en la Ley especial 57/68 es de aplicación preferente sobre lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , debiendo tener en cuenta además cuál es la finalidad prevista por la citada ley, que quedaría sumamente mermada en su eficacia si se eliminase el efecto disuasorio que puede suponer el abono de estos intereses, establecidos ante todo para una más eficaz protección del consumidor'.

Finalmente, se alega, que aun en el supuesto que se considerase la procedencia de los intereses desde el pago de la cantidad a la promotora, teniendo estos intereses el carácter de remuneratorios, según ha establecido la doctrina jurisprudencial, sería de aplicación a los mismos el plazo de prescripción de 5 años, por lo que, en todo caso, sólo procedería la condena de intereses por ese plazo máximo de prescripción, considerando que es pacífica la doctrina al entender que a los intereses remuneratorios le es de aplicación el plazo de prescripción de 5 años previsto en el artículo 1966.3ª del Código Civil.

El artículo artículo 1966.3 del Código Civil dispone que por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de cualquier otro pago que deben hacerse por años o en plazos más breves. En el caso de autos no estamos ante un supuesto de pago de intereses que deba pagarse por años o plazo más breve siendo que dicho precepto no es aplicable cada vez que se deban pagar intereses remuneratorios sino solo y exclusivamente cuando el pago de los mismos se deba hacer en los citados plazos lo que no es el caso de autos.

Además, como hemos razonado en la sentencia de 2 de junio de 2021 con cita de la sentencia de 19 de 11 de 20 'Al respecto, habremos de traer aquí la doctrina jurisprudencial, resumida por la reciente STS de 21-7-20 , que recuerda la existencia de una jurisprudencia uniforme sobre la cuestión planteada, representada, entre otras, por las sentencias 161/2020 y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 733/2015, de 21 de diciembre , 174/2016, de 17 de marzo , 469/2016, de 12 de julio , 420/2017, de 4 de julio , de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio , y 622/2019, de 20 de noviembre ), según las cuales la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación ) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020 , ' no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia'.

En suma, esta doctrina, plenamente consolidada, resulta aplicable al caso porque desde un principio los compradores han fijado el día inicial del devengo de los intereses en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas (así lo hicieron tanto los que formularon demanda de conciliación como los que optaron por el requerimiento extrajudicial, y ese fue también el criterio que todos ellos siguieron al interponer la demanda del presente litigio), siendo así que la estimación del recurso de casación para acoger esa pretensión, además de corresponderse con lo acordado en primera instancia, es plenamente congruente con lo solicitado por los hoy recurrentes, argumentos a los que, como razonó la sentencia 161/2020 , 'no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios'.

Igualmente, la STS 243/2019, de 24 de abril , declara que '(...) Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'.

De forma que del mero hecho del transcurso de tiempo en el ejercicio de la acción, si lo es dentro del plazo legal, no cabe deducir que lo hubiese hecho de mala fe, como parece pretenderse por la recurrente, cuando aquí no existe ningún dato o elemento que permita llegar a dicha conclusión, pero es que además en el supuesto de autos no se puede mantener, como se alega en la demanda inicial y se reitera en los escritos de oposición al recurso, lejos de existir inactividad por parte de los reclamantes, los mismos acudieron a todas las vías y remedios posibles, desde las reclamaciones iniciales extrajudiciales a las promotoras, hasta el seguimiento de los correspondientes procedimientos judiciales instando la resolución del contrato y devolución del dinero, sin éxito alguno pese a su estimación en uno de los procedimiento en el que ya recayó sentencia favorable, instando las diligencias oportunas a raíz de fijarse doctrina por el TS en el tipo de responsabilidad en el que nos encontramos y reiterando la reclamación extrajudicial a las demandadas antes del inicio de la presente litis, luego difícilmente se puede apreciar, por no concurrir claramente los presupuestos exigibles para su apreciación.'.

NOVENO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer al recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito, en su caso, constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Unicaja Banco, S.A., contra la sentencia de fecha 5 de Febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén en el Juicio Ordinario nº 1005 del año 2019.

Se imponen a la apelante las costas de la apelación, declarándose la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal. El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación. Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0552 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada legalmente, doy fe.