Sentencia CIVIL Nº 101/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 10, Rec 798/2020 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549760

FAX: 935549770

E-MAIL: mercantil10.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208008418

Procedimiento ordinario - 798/2020 -2

Materia: Otras Demandas en materia de transporte

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5133000004079820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

Concepto: 5133000004079820

Parte demandante/ejecutante: MORENO E HIJOS 2000 S.L.

Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha

Abogado/a: ANA ARTETA PIÑEIRO Parte demandada/ejecutada: GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, COUSO GAREA E HIJOS S.L.

Procurador/a: Pol Sans Ramirez, Carlos Pons De Gironella

Abogado/a: GEMMA MIGUEL FERNÁNDEZ, Andrés Candomeque Echave-Sustaeta

SENTENCIA Nº 101/2022

Magistrado: Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 22 de febrero de 2022

Antecedentes

Primero.-El el procurador Juesús de Lara Cidoncha, en nombre y representación de MORENO E HIJOS 200 SL (en adelante MORENO), asistido por el letrado Claudio M.Lamas Martínez y, posteriormente por la letrada Ana Arteta Piñeiro, interpuso demanda de juicio ordinario contra COUSO GAREA E HIJOS SA (en adelante COUSO) y GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS (en adelante GENERALI)..

En dicha demanda terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se condenara a COUSO a pagar a la demandante la cantidad de 132.880, 12 €, de los que debería ser condenado solidariamente también GENERALI a la cantidad 132.580 €, más los intereses legales, desde la fecha de interpelación judicial, y costas.

Dicha demanda se funda, en síntesis, en el hecho que la empresa CUNEXT COPPER INDUSTRIES SL (en adelante CUNEXT) contrató a la demandante el transporte de 23.644 Kg de varilla de cobre (valorada en 132.880,20 €) desde Lens (Francia) hasta Córdoba (España), transporte que debía iniciarse el 18/2/2019.

La demandante decidió subcontratar el transporte con COUSO, quien a su vez decidió subcontratarlo con la entidad VERSION EUROPE SL y quien a su vez lo subcontrató con IULY MARI SRL (en adelante IULY).

Señala que el 18 de febrero de 2019, la mercancía fue cargada en Lens en el remolque de un camión de IULY. El 19 de febrero el conductor del camión se percató de un fallo mecánico en la cabeza tractora por lo que decidió realizar una parada en una área de servicio situada en F-10-Fresnoy le Chateau, en la autopista A5, dirección Dijon (F21).

Tras estacionar la cabeza tractora y remolque, el conductor desenganchó el remolque y se fue con la cabeza tractora a buscar un taller para arreglar la avería. Señala que transcurridas unas cuantas horas, cuando regresó al área de descanso, se encontró que el remolque y la mercancía había desaparecido, denunciando los hechos a la policía.

Como consecuencia de todo ello, MORENO ha indemnizado a CUNEXT en la cantidad de 132.880,20 €. que reclama a las demandadas en tanto que considera a COUSO responsable del transporte de la mercancía y a GENERALI la entidad que asegura la responsabilidad civil de la anterior.

Segundo.Por decreto, se admitió a trámite la demanda y se emplazó a los demandados.

1. COUSO compareció en tiempo y forma representado por el Procurador Pol Sans Ramírez y con la asistencia letrada de Gemma Miguel Fernández, y contestaron, en plazo, oponiéndose a la misma e interesando la desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante.

La oposición se funda, en síntesis, en:

Señalar que MORENO no dió instrucciones concretas sobre el transporte ni sobre la mercancía.

Que el camión estacionó en un área de servicio de día y vigilada por cámaras de seguridad.

Que MORENO conocía que el transporte se subcontrató a IULY

Que la demandante no tiene legitimación activa por cuanto no acredita haber indemnizado a CUNEXT y, además, la acción prevista en el art. 17 del Convenio CMR corresponde únicamente al cargador que es CUNEXT y carece de acción de repetición del art. 37 porque está prevista únicamente para los supuestos de transporte sucesivo.

Si se entendiera que procede la acción de repetición, alega que COUSO no tiene legitimación pasiva porque no es el último subcontratista ni quien ejecutó la parte de transporte en cuyo curso se produjo el hecho, de acuerdo con el art. 36 del Convenio CMR.

Señala que el demandante no cumplió la carga de porte debidamente omitiendo el valor de la mercancía por lo que debe responder exclusivamente ( art. 7.1 y 17.2 del Convenio CMR) o, subsidiariamente, proporcionalmente ( art. 37 1.b) y 17.5 del Convenio CMR)

Finalmente, destaca que su responsabilidad civil está asegurada por GENERALI y que esta aseguradora no puede hacer valer las cláusulas limitativas de la póliza que no han sido expresamente aceptadas.

2. GENERALI compareció en tiempo y forma representado por el Procurador Carlos POns de Gironella y con la asistencia letrada de Andrés Candomeque, y contestaron, en plazo, oponiéndose a la misma e interesando la desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante.

La oposición se funda, en síntesis, en:

Falta de aseguramiento del siniestro

Exclusión legal de cobertura al amparo de lo previsto en el art. 52 de la Ley Contrato de Seguro

COUSO no tiene legitimación pasiva porque no es el último subcontratista ni quien ejecutó la parte de transporte en cuyo curso se produjo el hecho, de acuerdo con el art. 36 del Convenio CMR.

Cuarto.El 21 de mayo de 2021 se celebró la Audiencia Previa donde se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se convocó la vista de juicio.

Quinto.El 16 de febrero de 2022 se celebró el acto de juicio donde se practicó toda la prueba admitida y no renunciada, a excepción de una prueba más documental consistente en una exhibición de documentos por el Banco Popular, que tras solicitar la parte demandante su práctica como diligencia final, se denegó la misma por innecesaria a resultas de la restante prueba practicada, y tras ello se dió traslado a las partes para formular conclusiones y evacuado el trámite quedaron las actuaciones para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS O NO CONTROVERTIDOS

CUNEXT contrató a MORENO el transporte de 23.644 Kg de varilla de cobre (valorada en 132.880,20 €) desde Lens (Francia) hasta Córdoba (España), transporte que debía iniciarse el 18/2/2019.

Este contrato de transporte se enmarcaba en un encargo más amplio de transporte de este tipo de mercancía que se venía desarrollando desde unos días antes por las mismas partes y de la que todos los intervinientes eran conscientes que se trataba de bobinas de cobre y que existía una cadena de subcontratación del transporte.

MORENO decidió subcontratar el transporte con COUSO, quien a su vez decidió subcontratarlo con la entidad VERSION EUROPE SL y quien a su vez lo subcontrató con IULY, como habían hecho en los anteriores transportes.

El 18 de febrero de 2019, la mercancía fue cargada en Lens en el remolque de un camión de IULY. El 19 de febrero el conductor del camión se percató de un fallo mecánico en la cabeza tractora por lo que decidió realizar una parada en una área de servicio situada en F-10-Fresnoy le Chateau, en la autopista A5, dirección Dijon (F21).

Dicha área de servicio no tenía servicio de videovigilancia en la zona de aparcamiento de camiones.

Tras estacionar la cabeza tractora y remolque, el conductor desenganchó el remolque y se fue con la cabeza tractora a buscar un taller para arreglar la avería. Transcurridas unas horas, cuando regresó al área de descanso, se encontró que el remolque y la mercancía había desaparecido, denunciando los hechos a la policía.

MORENO indemnizó a CUNEXT en la cantidad de 132.880,20 €

COUSO, 18 de febrero de 2019, tenía contratada una póliza de seguro con GENERALI, cuyas condiciones particulares se encabezan como 'Condiciones Particulares del Seguro Transporte de Mercancias' y que en el concepto de riesgos y garantías describe:

Siendo la condición general primera la que define el objeto de seguro como:

Asimismo, no consta que se aceptara expresamente la cláusula cuarta de su condicionado general que dispone:

La demandante ha formulado reclamaciones extrajudiciales a las demandadas en fecha 7/5/2019.

Fundamentos

PRIMERO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Los anteriores hechos probados resultan de las siguientes pruebas.

No ha sido controvertido el encargo de transporte de CUNEXT a MORENO, ni el valor de la mercancía.

Resulta acreditado por los interrogatorios a los representantes de MORENO y de COUSO, así como la testifical de los dos trabajadores de COUSO, que el encargo de transporte de bobinas no se limitó al transporte del día 18 de febrero de 2019, sino que se venía repitiendo el transporte de bobinas entre Lens y Córdoba desde fechas anteriores. En estas circunstancias y teniendo en cuenta el carta de porte CMR (documento nº 6 de la demanda) hace constar la carga de 5 bobinas de cobre, considero que está probado que la demanda COUSO conocía o pudo conocer, con una mínima diligencia, que la carga que se realizaba en dichos transportes era de bobinas de cobre.

No es controvertida la cadena de subcontrataciones en el transporte y considero también acreditado que MORENO era conocedor de dicha subcontratación, por las mismas razones que he señalado anteriormente, es decir por las reiteraciones del transporte en relación, en este caso, a la nota de entrega de la mercancía (documento nº 2 de la demanda) donde aparece IULY como empresa que recoge la mercancía.

La mecánica del robo del remolque consta acreditada por los dos dictámenes periciales acompañados con la demanda y la contestación de GENERALI. Ambos peritajes de investigación del siniestro son coincidentes sobre cómo acontecieron los hechos y de hecho no existe controversia entre las partes más que en el sentido de si el parking estaba o no vigilado. Ambas pruebas periciales son coincidentes en que el parking de camiones NO estaba vigilado por videocámaras ya que las únicas que había en esa área de descanso enfocaban a los surtidores de la gasolinera y así se observa de las fotorafías que obran en dichos informes.

Los documentos 14, 15 y 16 de la demanda acreditan suficientemente que MORENO ha pagado a CUNEXT la cantidad de 132.880,20 €. No solo es que CUNEXT lo reconozca por escrito (documento nº 16 de la demanda) que al no ser impugnada la autenticidad del documento ya sería suficiente valor probatorio, sino que además se justifican los movimientos de la cuenta de factoring que tiene MORENO con BANCO POPULAR donde aparece el abono de facturación de - 140.586,26 € girado por CUNEXT y la posterior facturación de 7.706,13 € correspondiente al acuerdo alcanzado que restringía la indemnización al valor de la mercancía sin el margen de venta.

El contenido de la póliza de GENERALI y que no consta ninguna firma de las condiciones contractuales, resulta del documento nº 1 de la contestación a la demanda de GENERALI y la testifical del agente exclusivo que comercializó la misma (Sr. Evelio) quien manifestó que entregó el condicionado general pero que en ningún caso se suscribió por el asegurado su consentimiento a ninguna cláusula limitativa.

Finalmente, el documento nº 19 de la demanda acredita la reclamación fehaciente a los demandados de las cantidades satisfechas por MORENO a CUNEXT.

SEGUNDO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA

La demandada COUSO alega en primer lugar falta de legitimación activa de MORENO por no constar acreditado el pago del valor de la mercancía que pretende repetir.

Esta alegación debe desestimarse en atención a los hechos que han resultado probados.

TERCERO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA

Ambas demandas alegan la falta de legitimación pasiva de COUSO, y por derivación de la aseguradora de ésta, en atención a que consideran que MORENO o bien no tiene acción de repetición o, subsidiariamente, únicamente la tiene contra IULY.

Las demandadas entienden o bien inaplicable el artículo 37 del Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera , hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956 (en adelante Convenio C.M.R.), por considerarlo que opera únicamente en el contrato de transporte sucesivo, y no es el caso; o bien que si se entiende de aplicación dicho precepto, entonces debe también aplicarse el artículo 36 que restringe la acción al primer transportista, al último o aquel que ejecutó la parte del transporte en cuyo curso se produjo el hecho que dio lugar a la pérdida, mora o avería.

Pues bien, dicha alegación también debe desestimarse por cuanto una interpretación sistemática de los artículos 3, 17.1, 29.2 y 37 del Convenio CMR, nos lleva a concluir que la acción de repetición del artículo 37, aunque situado en el apartado correspondiente al transporte sucesivo, debe extenderse también al supuesto de subcontratación del transporte, y que la relación de solidaridad que se establece entre toda la cadena de contratación y subcontratación con el remitente se traduce correlativamente en el derecho que tiene cada uno de ellos de repetir contra contra los restantes, ya sean por su responsabilidad in eligendo tratándose de un subcontratista intermedio, ya lo sea por ser el transportista final que ejecutó efectivamente el transporte.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia menor de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia nº 705/2018 de 13 de septiembre de 2017, de la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ECLI:ES:APB:2018:10278)

50.- Por consiguiente, es evidente que la compañía Allianz sí que dispone de acción contra la compañía de transporte Dial Impex, pues fue a la que contrató Trans International para efectuar el contrato de transporte terrestre, debiendo responder de los daños y perjuicios derivados de la pérdida o sustracción de la mercancía durante el transporte, siendo indiferente a tales efectos si éste lo realizó personal de la propia Dial Impex u otro transportista al que ésta le confió el encargo, pues tanto en un supuesto como en otro, Dial Impex tiene una responsabilidad in eligendo e in vigilando , máxime cuando esa subcontratación no era conocida ni mucho menos autorizada por Trans Interrnacional. Todo ello, sin perjuicio del derecho de Dial Impex y de su compañía de seguros Zúrich, de repetir en su caso las cantidades a cuyo pago han sido condenadas en este procedimiento, frente al porteador efectivo de la mercancía.

Igualmente en la Sentencia nº 1118/2019 de 14 de junio, de la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ECLI:ES:APB:2019:6943) señala:

9. Discute la recurrente IST su condición de sujeto responsable del transporte objeto de controversia al considerar que, al igual que la actora DSV, es un mero transportista contractual, que subcontrató el transporte y que, en todo caso, la responsabilidad ha de dirigirse contra el transportista efectivo Bibitrans SCP y su conductor el Sr. Germán.

10. Esta discusión está ya superada por la jurisprudencia. En nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2012 (ROJ: SAP B 14641/2012 - ECLI:ES:APB:2012:14641 ) razonábamos lo siguiente: 'Dentro del principio general en que se sitúa el art. 3 del CMR, el art. 29.2 de la misma norma convencional establece 'la responsabilidad ilimitada de los empleados del transportista o de cualesquiera otras personas a las que el transportista haya recurrido para la realización del transporte, siempre que éstos actúen en el desempeño de sus funciones..'. Este precepto tiene la finalidad de precisar que el reproche se centra, no sólo en el porteador (en nuestro caso: el transportista contractual), sino también en el auxiliar o en el subcontratado (en nuestro caso: el porteador efectivo) como causante directo del daño. Ahora bien, la norma también justifica que al transportista le asiste la posibilidad de reclamar, en vía de regreso, contra el causante directo del daño, posibilidad que, además, no solo se encuentra en nuestro derecho interno -lo que ya justificaría la legitimación de la parte actora- sino que también debe entenderse contenida en el Convenio CMR por la correlación existente entre los arts. 3 y 37 ya que, si bien este último precepto se halla dentro del capítulo dedicado al transporte sucesivo, el mismo establece un derecho de repetición cuando en la causación del daño hayan intervenido ya transportistas sucesivos, ya los subcontratados o auxiliares del transportista, lo que, en definitiva, legitimaría a la parte demandante'.

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia nº 957/2019 de 21 de mayo, de la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ECLI:ES:APB:2019:5573)

Así pues, en el presente supuesto es evidente que la conducta del transportista efectivo (IULY) debe ser incardinada en el dolo o culpa grave del art. 29 del Convenio, ya que dejó un remolque cargado de una mercancía valiosa, como es el hilo de cobre, en un aparcamiento que no tenía videovigilancia. Dejando en absoluta vulnerabilidad el remolque a merced de cualquier cabeza tractora que se lo quisiera llevar. Y no es difícil imaginar que se contaba con esa información sobre el lugar y hora en que se dejaría el remolque porque en muy pocas horas (no más de 4) el remolque ya había sido sustraído sin que quede rastro de quien se lo llevó.

En estas circunstancias no sólo IULY debe responder sino que junto a ésta deben responder solidariamente también quienes decidieron que IULY realizara el transporte en su lugar, esto es: tanto VERSION EUROPE SL, como COUSO.

En este caso el demandante ha optado por reclamar sólo a su inmediato subcontratado, COUSO, y éste debe responder solidariamente por los demás sin perjuicio de que a su vez tenga acción de repetición por las cantidades que deba satisfacer.

CUARTO.- DEL ASEGURAMIENTO DEL SINIESTRO POR GENERALI

Generali se opone a la responsabilidad derivada de su relación de aseguramiento con GENERALI por considerar que el riesgo de robo no estaba asegurado ya sea por su exclusión contractual, ya lo sea por aplicación de la exclusión prevista en el artículo 52 de la Ley de Contrato de Seguro.

En primer lugar debo señalar que el seguro concertado por COUSO con GENERALI no es un seguro de robo sino un seguro de responsabilidad civil del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro, lo que permite ya en este momento descartar la aplicación de la exclusión prevista en el artículo 52 de la referida ley, que se circunscribe al seguro de robo.

Cuestión distinta es que contractualmente se haya previsto que se excluye de la responsabilidad civil cubierta las pérdidas de mercancía como consecuencia del robo, hurto o sustracción en determinadas circunstancias.

En este sentido GENERALI esgrime la exclusión prevista en el art.4 h. del condicionado general.

Un primer abordaje del tratamiento jurídico que debe darse a dicho pacto es si estamos ante un pacto delimitador del riesgo o ante una cláusula limitativa del riesgo. Tras ese primer análisis si llegamos a la conclusión que se trata de una cláusula limitativa deberemos observar si ésta ha sido aceptada expresamente ( art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro).

Existe abundante jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que permite deslindar la naturaleza de la cláusula en cuestión.

En la sentencia nº 853/2006, de 11 de septiembre, el Tribunal Supremo declaró:

'Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3 , puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan)'.

En la sentencia nº 601/2010, de 1 de octubre, también declaró:

'... mientras que limitativas de derechos son las que, en palabras de la STS de 16 de octubre de 2000 , operan para 'restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido', las cuales, afirma la de 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2004, están sujetas, en orden a su validez y como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, a los requisitos de: ( a) ser destacadas de modo especial; y ( b) ser específicamente aceptadas por escrito ( artículo 3 LCS , que se cita como infringido)'.

En la sentencia nº 273/2016, de 22 de abril, se indicaba que:

'La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

'Como dicen las sentencias 516/2009, de 15 de julio, y 601/2010, de 1 de octubre, el carácter limitativo de una cláusula puede resultar del hecho de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares'.

Por su parte la sentencia nº 741/2011 de 25 de octubre declaró:

'Para poder plantear la desnaturalización deberíamos encontrarnos ante un contrato de seguro cuyas exclusiones fuesen de tal naturaleza, que dejarán sin contenido asegurable al contrato, o que lo limitasen de forma esencial e inesperada...'.

Finalmente, en la sentencia nº 87/2021, de 17 de febrero, se ha dicho que:

'En definitiva, cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado, es preciso que la restricción preestablecida cuente con la garantía adicional de conocimiento que implica el régimen de las cláusulas limitativas, por lo que la eficacia contractual de las condiciones sorpresivas queda condicionada a las exigencias del art. 3 LCS '.

En el presente caso, tratándose de un seguro de responsabilidad civil que cubre la responsabilidad civil de COUSO en los términos de la condición general primera referida a las CONDICIONES CMR, y delimitando la responsabilidad civil a la cantidad de 250.000 €, con una franquicia de 300 € por siniestro, no me cabe duda que lo contenido en la cláusula cuarta es una suerte de supuesto limitativos de la responsabilidad que debían ser expresamente aceptados por el asegurado.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 590/2017 de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2017:3800) al señalar en relación a una cláusula como la que nos ocupa:

'En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante ['estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia'], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras, STS 273/2016, de 22 de abril ).

De ahí que por la trascendencia que tiene para el asegurado, dicha cláusula deba quedar sujeta a las exigencias formales del artículo 3 LCS a fin de garantizar el pleno conocimiento por el asegurado de la misma y de su respectivo alcance, todo ello conforme a la reiterada aplicación del principio de transparencia en el contrato de seguro .'

En el mismo sentido se pronuncia también la sentencia nº 548/2020 de 22 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3415).

En consecuencia, al no estar expresamente aceptada la cláusula general 4ª conforme al artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, debe tenerse por no incorporada a la relación obligatoria y en consecuencia no es oponible la exclusión interesada por GENERALI.

Por ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, GENERALI responderá solidariamente con COUSO hasta la cantidad de 132.580 €, al existir una franquicia de 300 € que, al ser oponible, el demandante ya ha tenido en cuenta en su petición de demanda.

QUINTO.-INTERESES

Toda vez que se ejercita una acción de repetición del artículo 37 del Convenio CMR contra COUSO, el derecho de la demandante es a repetir por el principal, intereses y gastos que haya satisfecho.

En consecuencia no operará en este caso respecto de COUSO el interés previsto en el artículo 27 del Convenio CMR por cuanto no consta que a su vez MORENO lo haya satisfecho. En consecuencia respecto de COUSO simplemente se devengará el interés legal del dinero desde la fecha de reclamación extrajudicial, el 7 de mayo de 2019, de conformidad con los artículos 1100 y 1108 del CC.

En cuanto a GENERALI, se devengará el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro dado el carácter imperativo de la indicada norma como ha proclamado el Tribunal Supremo en su ya clásica Sentencia de 7 de mayo de 2001, en la que, textualmente, sostuvo que:

'La dicción del artículo 20 es clara y su carácter, imperativo; se sanciona legalmente el retraso en el pago del capital asegurado por tiempo de tres meses desde la producción del siniestro. Tan sólo se evita la sanción si el retraso es por causa justificada o por causa no imputable a la sociedad aseguradora'.

En el mismo sentido la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 870/1994 de 8 de octubre, se argumenta el rechazo del segundo de los motivos de casación, en el que se acusaba a la sentencia recurrida de incongruencia al condenar al pago del interés del 20% cuando el actor no lo había pedido, porque:

'no puede ser considerado como determinante del denunciado vicio de incongruencia, ya que el expresado incremento viene impuesto 'ope legis ' en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , por lo que el juzgador ha de acordarlo, aunque el demandante no lo postule expresamente en su demanda, siempre, claro es, que concurran los requisitos que legalmente condicionan y determinan la concesión del mismo'.

Y, con anterioridad el Tribunal Constitucional (Sentencias 259/93 y 261/93) ya estimó que la aplicación de oficio por el Órgano Judicial del interés del veinte por ciento era inobjetable desde el punto de vista constitucional en cuanto la congruencia de la sentencia.

En este caso COUSO ejercita una acción directa de responsabilidad al amparo del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro y no existe causa alguna de justificación en el retraso del pago de la indemnización por parte de la aseguradora.

Sin embargo, en el presente caso, al ejercitarse una acción directa del perjudicado, de conformidad con el art. 20 6º de la Ley de Contrato de Seguro, el interés se devengará desde la fecha de la primera reclamación fehaciente, esto es el 7 de mayo de 2019.

SEXTO.-COSTAS

El principio de vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la LEC debe llevar a la condena en costas a las demandadas, al ser estimada íntegramente la demanda.

Fallo

ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por MORENO E HIJOS 200 SL contra COUSO GAREA E HIJOS SA y GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y condeno a COUSO GAREA E HIJOS SA a pagar a la demandante la cantidad de 132.880,12 €, de los que GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS responderá solidariamente hasta la cantidad de 132.580,12 €. Respecto de la entidad aseguradora condenada se devengará el interés moratorio del artículo 20 de la LCS desde la primera fecha de reclamación, el 7 de mayo de 2019, y respecto de la restante cantidad a la que viene condenada COUSO GAREA E HIJOS SA se devengará el interés legal del dinero desde la misma fecha.

Se impone la condena al pago de las costas del procedimiento devengadas por la demandante a las demandadas.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Barcelona ( art.455 de la LEC).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

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