Sentencia CIVIL Nº 101/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 805/2019 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 101/2022

Fecha de sentencia: 07/02/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 805/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/02/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, sección 10.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: CVS

Nota:

CASACIÓN núm.: 805/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 101/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 7 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por los demandantes D. Fructuoso y D.ª Filomena, representados por el procurador D. Victorio Venturini Medina bajo la dirección letrada de D. Carlos Haering Rodríguez, contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2018 por la sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 559/2018, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 1479/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Madrid sobre restitución de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción. Ha sido parte recurrida la entidad demandada Banco Santander S.A. (antes Banco Popular Español S.A.), representada por la procuradora D.ª María José Bueno Ramírez bajo la dirección letrada de D. Agustín José Souvirón de la Macorra.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-El 19 de octubre de 2015 se presentó demanda interpuesta por D. Fructuoso y D.ª Filomena contra Banco Popular Español S.A. '-entidad absorbente del Banco Pastor S.A. y Banco Andalucía S.A.-' solicitando se dictara sentencia:

'[...] en la que, con carácter principal se condene a la demandada a abonar a mi mandante el importe de CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON CINCO CENTIMOS (52.381,5 €), más los intereses legales desde que las cantidades fueron entregadas.

'Para el hipotético e improbable caso de que el petitum principal no fuera estimado, con carácter subsidiario venimos a solicitar se condene a la demandada a abonar a mi mandante el importe de VEINTINUEVE MIL CIEN EUROS CON OCHENTA Y SÉIS CÉNTIMOS (29.100,86 €), cantidad ingresada en esa entidad bancaria.

'Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Madrid, dando lugar a las actuaciones n.º 1479/2015 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, esta compareció y contestó a la demanda planteando las excepciones de falta de legitimación pasiva y cosa juzgada, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.-La excepción de cosa juzgada fue desestimada por auto de 27 de abril de 2017.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba y seguidos por sus trámites, la magistrada-juez en sustitución del mencionado juzgado dictó sentencia el 13 de abril de 2018 con el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Victorino Venturini Medina, en nombre y representación de DON Fructuoso y Filomena, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representado por la procuradora Doña María José Bueno Ramírez, debo condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a los actores la suma de CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UNO, CON CINCO EUROS, (52.381,5) más los intereses legales desde que las cantidades fueron entregadas, con expresa condena en costas a la demandada'.

QUINTO.-Interpuesto por la entidad demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la parte demandante y que se tramitó con el n.º 559/2018 de la sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, esta dictó sentencia el 8 de noviembre de 2018 con el siguiente fallo:

'La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez, en representación de 'Bancó Popular Español, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 1479/2015; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

'1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Victorino Venturini Medina, en representación de D. Fructuoso y Doña Filomena, como actores, contra 'Banco Popular Español, S.A.', como demandada; se condena a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 29.100,86 €, más los intereses legales devengados desde la entrega de cada una de las cantidades, como se ha indicado en el fundamento de derecho sexto.

'2.- Sin pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia.

'Asimismo, no cabe efectuar pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en esta instancia'.

Por auto de 26 de diciembre de 2018 se acordó desestimar la solicitud de rectificación de la citada sentencia formulada por la parte demandante.

SEXTO.-Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante-apelada interpuso recurso de casación, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2LEC, por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, articulado en dos motivos con los siguientes enunciados:

'1. De la infracción, en concepto de interpretación y aplicación errónea de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de los artículos 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/68 en relación al importe cubierto por el seguro con independencia de las cantidades reflejadas en el mismo, al contravenir lo dispuesto en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª-, de 20 de enero de 2015, nº 778/2014, rec. 196/2013 y Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 30 de abril de 2015, nº 780/2014, rec. 520/2013?'.

'2. De la infracción, en concepto de interpretación y aplicación errónea de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a la responsabilidad de la entidad bancaria que expidiera un aval general en base al cual se expedían avales individuales, con independencia de la cantidad consignada en ese aval general, al contravenir lo dispuesto en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de septiembre de 2015, nº 322/2015, rec. 2779/2013'.

SÉPTIMO.-Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes, el recurso fue admitido por auto de 24 de febrero de 2021, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso por causas tanto de inadmisión como de fondo, con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO.-Por providencia de 21 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 2 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar por el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los compradores de un apartamento tipo suite perteneciente a un conjunto inmobiliario en construcción que, como cada uno de sus elementos, estaba específicamente destinado a un uso turístico (hotelero), recurren en casación pidiendo que se estime íntegramente su demanda por considerar que la responsabilidad del banco demandado, como avalista colectivo que además entregó un aval individual, comprende la totalidad de las cantidades anticipadas objeto de reclamación como principal y sus intereses, y que, por tanto, la sentencia recurrida, parcialmente estimatoria de la demanda, vulnera la jurisprudencia de esta sala al limitar la responsabilidad del banco a las cantidades ingresadas en una cuenta de la promotora en dicha entidad, que fue lo que los compradores solicitaron en su demanda con carácter subsidiario.

Conforme a lo declarado probado en la sentencia aquí recurrida y a los antecedentes tomados en consideración por la sentencia de esta sala 857/2021, de 10 de diciembre, sobre otro apartamento del mismo complejo hotelero, son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.Hechos probados o no discutidos:

1.1. Con fecha 16 de diciembre de 2003 Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. (en adelante Aifos o la promotora), suscribió con Banco Pastor S.A. (luego Banco Popular Español S.A., en adelante BP, y actualmente Banco Santander S.A., en adelante BS) una 'Póliza de contraaval' por un importe máximo de 4.000.000 euros (doc. 20 de la demanda). La promotora era titular de dos cuentas en dicho banco, una imposición a plazo y una cuenta de ahorro (doc. 23 de la demanda).

1.2. Con fecha 17 de diciembre de 2003 D. Fructuoso y D.ª Filomena, de nacionalidad irlandesa y residentes en County Wicklow (folio 13 de las actuaciones de primera instancia), suscribieron -mediante representante- con dicha promotora un contrato privado de compraventa (doc. 2 de la demanda) que tuvo por objeto la suite en Nivel 2, letra DIRECCION000, del EDIFICIO000', perteneciente al 'Complejo Hotelero' en construcción del conjunto residencial ' DIRECCION001', sito en el término municipal de Casares (Málaga). El apartamento tenía una superficie construida aproximada de 154,10 m2 'sin incluir parte proporcional en las zonas comunes'.

1.3. En lo que ahora interesa, según el pliego de condiciones particulares (doc. 2 de la demanda, folio 23 de las actuaciones de primera instancia) el precio del apartamento era de 181.846,50 euros, IVA incluido, y a cuenta del mismo los compradores debían anticipar 10.500 euros (IVA incluido) en el momento de la firma del contrato, 118.965 euros (IVA incluido) en el momento de subrogarse en el préstamo hipotecario de la promotora y 52.381,50 euros mediante la aceptación de nueve letras de cambio, una de ellas por importe de 5.820,22 euros, con vencimiento el 17 de enero de 2004, y cada una de las otras ocho por importe de 5.820,16 euros y vencimiento trimestral desde el 17 de abril de 2004.

1.4. En lo que ahora interesa, las condiciones generales del contrato (folios 23 a 26 de las actuaciones de primera instancia, también doc. 2 de la demanda) decían lo siguiente:

a) Las obras debían iniciarse como máximo el 1 de noviembre de 2004 (estipulación sexta) y finalizar en un plazo de 20 a 22 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo (estipulación cuarta).

b) Para el caso de que 'se instase la resolución del contrato por las causas previstas en el Art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio, las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes' (estipulación sexta).

c) Según la estipulación novena:

'[...]

'Ambas partes de común acuerdo han convenido que las cantidades entregadas a cuenta por la parte compradora, deberán ser debidamente garantizadas por la vendedora mediante la prestación del oportuno Aval Bancario, emitido por la entidad bancaria Banco Pastor SA, que se someterá al contenido del texto que se indica como Anexo al presente contrato, y cuyo contenido ambas partes manifiestan conocer y aprobar.

'El referido Aval deberá ser entregado dentro del plazo de treinta días desde la fecha de rúbrica del contrato de compraventa suscrito entre las partes, por las cantidades entregadas a cuenta hasta ese momento.

'La cuenta bancaria a través de la cual se harán efectivas las entregas a cuenta será la establecida en las letras de cambio referenciadas en el pliego de condiciones particulares del presente contrato.

'El referido aval (correspondiente tanto a las cantidades aplazadas vencidas como no vencidas a la rúbrica del contrato de compraventa) podrá ser sustituido, a instancias de la parte vendedora, por contrato de seguro de caución otorgado por entidad aseguradora inscrita y autorizada en el oportuno Registro de la Dirección General de Seguros, sin que la parte compradora pueda oponer causa alguna que haga imposible la indicada sustitución.

'Los gastos generados, tanto por la expedición de Aval como por la suscripción del oportuno Contrato de Seguro de Caución, y que tienen por objeto garantizar (a tenor de lo señalado en la Ley 57/68 y Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999) las cantidades entregadas a cuenta, serán satisfechos por la parte compradora hasta un máximo de 600 Euros, pagaderos en dos plazos, uno contra entrega del primer Aval y el restante a la firma de la escritura pública de compraventa'.

d) Según la estipulación duodécima, la parte compradora quedaba autorizada para ceder el contrato a favor de persona física o jurídica, si bien era condición imprescindible para ello el pago del precio íntegro a excepción del importe del préstamo, comprometiéndose la compradora mientras tanto a no cederla a terceros, ni siquiera en arrendamiento.

e) Según la estipulación decimotercera:

'La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de la comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3ª categoría a tenor de lo señalado en los artículos 36 y siguientes de la Ley 12/99 de 15 de diciembre de Ordenación del Turismo en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza, preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha ficha por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto'.

1.5. El contrato de compraventa también incluía una 'CLÁUSULA ADICIONAL' (folio 26 vuelto de las actuaciones de primera instancia) que incluía un modelo o formulario de aval otorgado por Banco Pastor S.A.

1.6. En correspondencia con el calendario de pagos pactado los compradores anticiparon a la promotora un total de 62.881,50 euros, a razón de 10.500 euros el día de la firma del contrato y 52.381,50 euros a partir del mes de febrero de 2004 mediante nueve letras de cambio, cada una de ellas por el importe anteriormente indicado (docs. 3 a 11 de la demanda, folios 27 a 37 de las actuaciones de primera instancia).

1.7. La promotora entregó a los compradores aval individual expedido por el Banco Pastor S.A. con fecha 11 de junio de 2004 en garantía de los 10.500 euros, más intereses, de la primera entrega a cuenta.

1.8. La promotora suscribió con el citado banco otras dos pólizas de contraaval, una con fecha 24 de octubre de 2005 y la otra el 17 de noviembre del mismo año (docs. 21 y 22 de la demanda).

1.9. Transcurrido el plazo pactado sin que la obra se hubiera terminado y por lo tanto sin que el apartamento hubiera sido entregado, los compradores resolvieron extrajudicialmente el contrato y por sentencia de fecha 6 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Málaga en autos de juicio ordinario n.º 532/2007 (doc. 13 de la demanda) se declararon resueltos tanto dicho contrato como otro suscrito por los mismos compradores sobre otra vivienda de la misma promoción. Posteriormente la promotora fue declarada en concurso ( autos n.º 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga).

1.10. Banco Pastor S.A. satisfizo a los compradores los 10.500 euros más intereses del aval individual.

2.En octubre de 2015 los compradores demandaron a BP (según decían, como entidad absorbente del Banco Pastor S.A. y del Banco Andalucía S.A.) interesando con carácter principal su condena a abonar los restantes 52.381,50 euros no cubiertos por el aval individual (es decir, el total de los anticipos que los compradores realizaron mediante letras de cambio) más sus intereses desde las fechas de las respectivas entregas, y, subsidiariamente, la condena del banco al pago de la parte de esos 52.381,50 euros que se habían ingresado en dicha entidad (lo que cuantificaban en 29.100,86 euros).

En síntesis, y en lo que ahora interesa, alegaban: (i) que, al no haber llegado la construcción a buen fin, el banco demandado debía responder como avalista colectivo de la totalidad de las cantidades anticipadas a la promotora, más sus intereses, no cubiertas por el aval individual ya satisfecho; y (ii) que en todo caso el banco demandado debía responder, como receptor, de las cantidades ingresadas en dicha entidad por haberlas aceptado sin exigir la apertura de cuenta especial debidamente garantizada. En la demanda nada se alegaba sobre la finalidad de la compra.

3.BP admitió ser el sucesor a título universal de Banco de Andalucía S.A. y de Banco Pastor S.A. y se opuso a la demanda alegando, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso por tratarse de compraventa con una finalidad no residencial, ya que en el propio contrato se decía que la suite tenía un uso hotelero; (ii) que concurría la excepción de cosa juzgada en vista de la sentencia que declaró correcta la resolución contractual; y (iii) que en todo caso no podía exigírsele responsabilidad ni como avalista ni como receptor, en el primer caso, porque el banco era ajeno al contrato, porque por lo tanto desconocía si lo reclamado se correspondía con cantidades efectivamente anticipadas a la promotora y porque el banco no era avalista general o colectivo ni el pacto de las partes compradora y vendedora le vinculaba en tal sentido; y como receptor de los anticipos, porque la cuenta en que se ingresaron no era especial y por la concurrencia de retraso desleal, razón esta última que, en caso de condena del banco, debía determinar la improcedencia de condenar al pago de intereses.

4.Tras desestimarse en la audiencia previa la excepción de cosa juzgada, la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda con imposición de las costas al banco demandado.

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la Ley 57/1968 era aplicable al caso porque los compradores tenían la condición de consumidores, sin que esta condición quedara desnaturalizada porque cedieran la vivienda en arrendamiento; (ii) la parte demandante había probado la realidad de los anticipos reclamados, que tenían correspondencia en el contrato, mediante los extractos bancarios aportados como docs. 3 a 11 de la demanda; y (iii) el banco demandado debía responder como avalista a tenor de lo pactado por las partes compradora y vendedora en la estipulación novena del contrato y de la existencia de un aval general.

5.Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el banco alegando, en síntesis: (i) que la Ley 57/1968 no era aplicable a la compraventa litigiosa porque tenía por objeto una suite destinada a uso turístico sin que de la estipulación sexta del pliego de condiciones particulares resultase la voluntad de las partes compradora y vendedora de someterse a dicho régimen legal; (ii) que la sentencia apelada había condenado al banco como avalista pese a la inexistencia de aval colectivo; (iii) que tampoco podía responder como receptor de los anticipos por no haber podido controlar los ingresos, en concreto por no saber que pagando esas letras se estaban haciendo efectivas cantidades a cuenta del precio de la compraventa, pues esos efectos cambiarios circulan de forma abstracta; y (iv) que no procedía la condena al pago de los intereses por existir retraso desleal, y que en todo caso el comienzo de su devengo debía fijarse en la reclamación judicial o extrajudicial de pago.

Los compradores-demandantes se opusieron al recurso alegando, en lo que ahora interesa: (i) que la Ley 57/1968 sí era aplicable porque la compraventa tuvo por objeto una vivienda destinada a una finalidad residencial, aunque fuera de temporada ('la única finalidad de adquirir la vivienda por parte de mis mandantes era pasar periodos de vacaciones en familia, sin ningún ánimo lucrativo'); (ii) que además las partes se sometieron voluntariamente a dicho régimen legal, como demostraba que varias cláusulas aludieran expresamente a la Ley 57/1968 y a la d. adicional primera de la Ley 38/1999), y que al amparo de dicha Ley 57/1968 la entidad bancaria demandada hubiera expedido aval individual en favor de los compradores; (iii) que constaba la existencia de tres pólizas colectivas en cuya virtud el banco avaló individualmente a otros compradores de viviendas de la misma promoción; (iv) que para exigir responsabilidad al receptor de las cantidades era irrelevante el carácter (especial u ordinario) de la cuenta en la que se ingresaran los anticipos; y (v) que procedía la condena al pago de los intereses desde las fechas de las respectivas entregas al no existir retraso desleal.

6.La sentencia de segunda instancia, estimando en parte el recurso de apelación del banco, revocó la sentencia apelada para limitar la condena del banco únicamente a la cantidad de 29.100,86 euros más intereses (aunque no computados desde la fecha de las respectivas entregas sino en la forma que a continuación se dirá), sin imponer a ninguna de las partes las costas de las instancias.

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la Ley 57/1968 sí es aplicable al caso porque el banco no ha probado, como le incumbía, que la compraventa tuviera una finalidad especulativa, no residencial, además de que la inclusión de la vivienda en un conjunto hotelero no es óbice para su utilización como 'residencia de temporada, accidental o circunstancial'; (ii) existe prueba de la condición de avalista colectivo del banco ('no podemos obviar que se había concertado con la entidad bancaria una póliza colectiva a compradores, como garantía del resto de las cantidades satisfechas en concepto de cantidades abonadas como anticipo para la construcción, que avala la devolución del importe de 52.381,50 €, que se reclaman en este procedimiento'); (iii) además, la promotora tenía abiertas a su nombre en dicho banco dos cuentas, una imposición a plazo y una de ahorro, y, como el banco fue en todo momento conocedor de los anticipos, 'en el supuesto de que las pólizas no constituyesen suficiente garantía' debe responder como receptor por admitir ingresos de los compradores en una cuenta de la promotora en dicha entidad sin exigir la apertura de cuenta especial debidamente garantizada; (iv) en consecuencia, en contra de lo declarado por la sentencia apelada, la responsabilidad del banco demandado no se extiende al total de las cantidades objeto de reclamación en este litigio, sino que se limita al importe de las cinco letras de cambio (docs. 3, 7, 8, 9 y 11 de la demanda) que consta fueron abonadas en una cuenta de Aifos en BP o en Banco de Andalucía (absorbido por BP), sin que responda de las demás letras que se abonaron en cuentas abiertas por la promotora en otras entidades; y (v) el comienzo del interés legal de las cantidades indicadas en dichas letras se fija en la fecha de vencimiento de cada una de ellas.

Los compradores solicitaron que se rectificara la sentencia en el sentido de que la condena incluyera también el importe de la letra a que se refería el doc. 4 de la demanda, dado que, según decían, 'se compensó en la entidad Banco Banesto -ahora Banco Santander-', pero el tribunal sentenciador declaró no haber lugar a la rectificación interesada porque cuando la letra se abonó en la cuenta de la promotora en Banesto esta entidad todavía no formaba parte de BS, y, por lo tanto, 'era imposible que Banco Popular tuviera conocimiento de dicho ingreso'.

7.Contra esta sentencia los compradores-apelados han interpuesto recurso de casación por interés casacional articulado en dos motivos referidos a la misma cuestión de la improcedencia de que la responsabilidad de la entidad avalista se limite a los anticipos ingresados en la misma.

8.La entidad bancaria recurrida se ha opuesto al recurso pidiendo su desestimación tanto por causas de inadmisión como por razones de fondo.

SEGUNDO.-Los dos motivos del recurso van a ser examinados conjuntamente dada su estrecha relación entre sí.

El motivo primero se funda en infracción de los arts. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia que se cita para justificar el interés casacional ( sentencias de 20 de enero de 2015 y 30 de abril de 2015, ambas de pleno), y en su desarrollo se alega, en síntesis, que al haberse expedido por el banco demandado un aval individual, este cubría la totalidad de los anticipos reclamados con carácter principal en este litigio, 'con independencia de la cantidad que constara en el aval individual', por lo que no procedía limitar la responsabilidad de la entidad avalista a las cantidades ingresadas en ella.

El motivo segundo se funda en infracción de la jurisprudencia fijada en la sentencia de pleno de 23 de septiembre de 2015 sobre la suficiencia del aval colectivo en ausencia de avales individuales, y lo que se alega es que las tres pólizas de contraaval suscritas entre la promotora y BP garantizaban por sí mismas las cantidades reclamadas en este litigio y sus intereses.

La entidad bancaria recurrida se ha opuesto a los dos motivos alegando, en síntesis: (i) que el recurso es inadmisible en su totalidad, en cuanto al motivo primero por citar preceptos heterogéneos, los tres últimos ajenos a la razón decisoria, y por ser también ajena a la razón decisoria la doctrina jurisprudencial invocada, y en cuanto al motivo segundo por hacer supuesto de la cuestión y partir de que el banco demandado admitió la existencia de tres pólizas colectivas y de que estas sirvieron para que se expidieran avales individuales en favor de otros compradores; y (ii) que en todo caso el recurso debe ser desestimado por razones de fondo, el motivo primero porque la responsabilidad del banco como avalista se limitaba al importe garantizado por el aval individual, de forma que una vez agotada esa responsabilidad como avalista con el pago de los 10.500 euros de dicho aval, del resto de los anticipos no cubiertos por el aval individual solo debía responder como receptor, que fue lo que concluyó la sentencia recurrida y lo que los propios recurrentes han admitido al solicitar la rectificación de dicha sentencia para comprender también el importe de otra letra que decían había sido abonada a través de BP, y el motivo segundo porque no es cierto que el banco fuera avalista colectivo conforme a la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, sino que se limitó a otorgar un aval 'en uso del principio de la autonomía de la voluntad' a sabiendas de que dicha ley no era aplicable por tratarse de compraventa con una finalidad no residencial.

TERCERO.-No concurren los óbices de admisibilidad alegados por la parte recurrida toda vez que la jurisprudencia viene reiterando que para superar el test de admisibilidad es suficiente la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso partiendo del respeto a los hechos probados, y estos requisitos se cumplen en este caso porque la estrecha conexión de los dos motivos permite salvar la omisión de cita de norma infringida en el encabezamiento del motivo segundo, porque el planteamiento del recurso en su conjunto no suscita duda alguna sobre su interés casacional, dado lo resuelto por esta sala en su sentencia 857/2021, y porque los problemas jurídicos están suficientemente identificados desde el respeto a los hechos probados (los recurrentes tampoco alteran la base fáctica de la sentencia recurrida al aludir a las pólizas colectivas, pues la propia sentencia recurrida declara probada la existencia del aval colectivo de Banco Pastor S.A. y este hecho también ha sido declarado probado por la sentencia 857/2021), todo lo cual ha posibilitado que la parte recurrida haya podido oponerse al recurso con pleno y cabal conocimiento de esas cuestiones jurídicas.

CUARTO.-El recurso debe ser desestimado porque, conforme a lo resuelto por esta sala en su sentencia 857/2021, de 10 de diciembre, relativa también al complejo hotelero de la 'Hacienda Casares', la Ley 57/1968 no ampara a los compradores de vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos y resulta con toda claridad de la estipulación decimotercera del contrato de compraventa del presente caso.

En consecuencia, no puede aplicarse en contra del banco la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la eficacia de los avales colectivos en favor de los compradores sí amparados por la Ley 57/1968.

Finalmente conviene puntualizar que, si bien la citada sentencia 857/2021 se refirió a la ausencia de pacto entre promotor y banco para avalar a todos los compradores del mismo complejo hotelero y a la falta de compromiso del banco para avalar al comprador, se trata de meras consideraciones añadidas a la verdadera razón decisoria que las precede y que después se resume en el párrafo último del mismo fundamento de derecho:

'En definitiva, no tiene sentido imponer al banco demandado derechos irrenunciables del comprador cuando resulta que la razón de ser de esa imperatividad de la Ley 57/1968 no es otra que el destino residencial de la vivienda; no, por tanto, el puramente negocial o de explotación'.

QUINTO.-La improcedencia de aplicar al caso la Ley 57/1968 por la finalidad no residencial de la compraventa debería haber supuesto que tampoco se declarase responsable al banco conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia (en este sentido, sentencia 385/2021, de 7 de junio). Pero la prohibición de la reforma peyorativa impide dejar sin efecto en casación ese pronunciamiento condenatorio de la sentencia de segunda instancia al no haber sido recurrida por el banco demandado.

SEXTO.-Desestimado el recurso de casación, procede, conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC, imponer las costas a la parte recurrente, que conforme a la d. adicional 15.ª 9 LOPJ perderá el depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Desestimar el recurso de casación interpuesto por los demandantes D. Fructuoso y D.ª Filomena contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2018 por la sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 559/2018.

2.º-Confirmar la sentencia recurrida.

3.º-E imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.