Sentencia CIVIL Nº 1010/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1138/2017 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1138/2017 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 408/2016
Parte recurrente/Solicitante: Teodoro
Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol
Abogado/a: Sonia Valdivia Nuñez
Parte recurrida: Rosana
Procurador/a: Jorge Navarro Bujia
Abogado/a: Juan Campos Alcántara
SENTENCIA Nº 1010/2018
Magistradas Ilmas. Sras.:
Dña. Mª Gema Espinosa Conde (Ponente)
Dña. Mª Isabel Tomás García
Dña. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 8 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 408/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Feliu de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Uriel Pesqueira Puyol, en nombre y representación de Teodoro contra Sentencia de fecha 05/05/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jorge Navarro Bujia, en nombre y representación de Rosana .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Procede ESTIMAR PARCIALMENTE la dmanda de divorcio contencioso interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Uriel Pesqueira Puyol en nombre y representación de Teodoro y frente a Rosana , representada en autos por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Navarro Bujía,y en consecuencia DEBO ACORDAR y ACUERDO la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes en la localidad de Sant Joan Despí el día 23 de diciembre de 1973 con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Déjense sin efecto las medidas que fueron acordadas en la Sentencia de separación dictada por el Juzgado en fecha 22 de noviembre de 1996 en el seno del procedimiento de separación 258/96 concernientes a la guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y pensión de alimentos de los hijos en común dada su mayoría de edad e independencia económica.

No ha lugar a extinguir la pensión compensatoria que en la mencionada Sentencia de separación se estableció a cargo del marido y a favor de la esposa ni a modificarla en cuanto a la forma de ser abonada en los términos que intersa la parte demandada sin perjuicio de que el importe de la misma queda reducido a 1.600 euros mensuales. Todo ello por los motivos expuestos en los razonamientos jurídicos.

No se efectúa pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/10/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mª Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Teodoro se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 5 de mayo de 2017, dictada en los autos de divorcio seguidos con el 408/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sant Feliu de Llobregat siendo parte apelada Dña. Rosana representada por el Procurador Sr. Navarro.

Se centra el recurso de apelación en la pensión compensatoria establecida en la citada sentencia a favor de la Sra. Rosana por un importe de 1.600 euros mensuales. En la demanda de divorcio se solicitaba por el Sr. Teodoro se declarara extinguida la pensión compensatoria en su día otorgada a favor de la Sra.

Rosana , y ello por haberse producido un empeoramiento de su situación económica puesto que de regentar un negocio de restaurante a pleno rendimiento y del que obtenía importantes ingresos ha pasado gestionar un negocio más modesto siendo sus ingresos anuales de 15.607,85 euros aproximadamente, tal y como se deduce de la declaración de la renta que acompañó con la demanda como documento número cinco. Por su parte la Sra. Rosana solicitaba una pensión compensatoria de mil euros y que se completara esta pensión atribuyéndole el uso de la vivienda que actualmente ocupa y que es propiedad de su esposo.

En la sentencia que ahora se recurre se estableció a favor de la Sra. Rosana una prestación compensatoria de 1.600 euros.



SEGUNDO.- Se centra el recurso de apelación en la prestación compensatoria fijada a favor de la Sra.

Rosana . El apelante solicita su extinción o que subsidiariamente se fije en la cantidad de 600 euros, cantidad en la que valora la ocupación por parte de la Sra. Rosana de una vivienda de su propiedad. Por su parte la Sra. Rosana solicita se confirme la sentencia recurrida en su integridad.

La resolución recurrida se centra en la falta de acreditación de una alteración sustancial de las circunstancias que concurrían en el momento de dictarse la sentencia de separación y que determinaron la fijación de una pensión compensatoria de favor de la ahora parte apelada. Se señala en la referida resolución que no se ha acreditado por el Sr. Teodoro que su situación económica haya sufrido un empeoramiento sustancial respecto a la que gozaba al tiempo de dictarse la sentencia de separación y en segundo lugar que tampoco consta acreditado que la esposa haya devenido a mejor fortuna y correlativamente haya disipado o al menos mitigado el desequilibrio económico que existía en el momento de la ruptura matrimonial.

Establece el artículo 233-14 del CCCat en su apartado primero que 'el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'. Una vez fijada esta pensión podrá disminuirse o declararse extinguida en los supuestos previstos en los artículos 233-18 y 233-19 del citado texto legal.

Se señala en la sentencia recurrida que habida cuenta que en la demanda solo se solicitaba la extinción de la prestación compensatoria esta no podría reducirse por no haberse solicitado esta reducción. Esta manifestación no puede ser admitida puesto que solicitada la extinción de la prestación si esta no procede sí que podría acordarse la reducción de la misma, puesto que una petición de extinción engloba lo que es menos, esto es, su disminución.

Debe señalarse como punto de partida que es improcedente la solicitud realizada por la parte demandada de que le sea atribuido el uso de la vivienda que actualmente ocupa y que es propiedad del Sr. Teodoro . La medida de atribución del uso de viviendas que no constituyan el domicilio familiar no está contemplada en el artículo 233-4 entre las medidas de carácter definitivo que pueden adoptarse en las sentencias dictadas en los procedimientos matrimoniales. El abanico en el que vamos a poder movernos en cuanto a la prestación compensatoria irá desde la extinción solicitada por el ahora apelante a la fijación de una prestación de mil euros que fue la solicitada por la Sra. Rosana en su escrito de contestación a la demanda.

Para ello deberemos valorar la situación económica de ambos cónyuges y ver si en el momento actual la Sra. Rosana ha resultado más perjudicada. En cuanto a la situación económica de esta señalar que tal y como reconocen ambos litigantes en la actualidad cuenta como ingresos con el alquiler de la vivienda que fue el domicilio familiar y que le fue atribuido en la sentencia de separación, alquiler que asciende a la cantidad mensual de 1.200 euros. También percibe una ayuda social que asciende a la cantidad mensual de 427 euros.

Debe destacarse que por la Sra. Rosana se ha venido ocupando una vivienda propiedad del Sr. Teodoro por el acuerdo que alcanzó con este, si bien este uso no podrá ser mantenido salvo que así lo consienta el propietario.

Por su parte el Sr. Teodoro alega que su situación económica ha empeorado notablemente puesto que de tener un negocio a pleno rendimiento en la actualidad se encuentra en una situación de jubilación activa siendo sus ingresos actuales de 15.607,85 euros, tal y como resulta de la declaración de la renta acompañada como documento número cinco de la demanda. Estos ingresos, según señala en la demanda, proceden en un cincuenta por ciento de la pensión de jubilación y el otro cincuenta por ciento se corresponden con los ingresos que obtiene como administrador de la sociedad Martín Solera Hostelería, sociedad que regenta el Restaurante Gran Vía y es propietaria de una plaza de aparcamiento. Señala el Sr. Teodoro que esta sociedad está endeudada al tener que abonar las hipotecas que pesan sobre los referidos inmuebles. También es propietario de la vivienda que ocupa la Sra. Rosana , vivienda sobre la que también pesa una carga hipotecaria, si bien no se ha aportado documento alguno que acredite este extremo. Señala también el Sr. Teodoro que con sus actuales ingresos tiene que hacer frente al pago del alquiler de la vivienda que ocupa y que asciende a la cantidad mensual de 650 euros, tal y como consta en el documento número seis acompañado con la demanda.

Como se indica en la sentencia que ahora se recurre debe presumirse que la situación económica de la que gozaba el Sr. Teodoro ha empeorado, señalando la sentencia que una prueba de ello es que la parte demandada manifestó su conformidad con que se redujera la pensión. Sin embargo su situación económica no es tan precaria como afirma en su demanda. Prueba de ello que durante más de veinte años no ha solicitado la reducción de la prestación fijada en su día y que pese a que solo cuenta con unos ingresos de 15.607 euros al año según consta en la declaración de la renta acompañada con la demanda, está haciendo frente al pago del alquiler de la vivienda que ocupa más al pago de las hipotecas que pesan sobre la vivienda que ocupa la Sra. Rosana , ocupación por la que no ha reclamado cantidad alguna, y sobre el local y plaza de aparcamiento de su propiedad, tal y como manifestaba el Sr. Teodoro en su escrito de demanda. Debe presumirse por tanto que su situación económica no es lo precaria que pretende aparentar. Como se señala en la sentencia recurrida esta precaria situación económica que el actor alega no casa con las afirmaciones realizadas en el interrogatorio según las cuales se desprende que el restaurante funciona a pleno rendimiento y cuenta con una plantilla de cuatro trabajadores a jornada completa.

Teniendo en cuenta la situación económica de uno y otro cónyuge puede afirmarse que la situación económica de la Sra. Rosana se ha visto perjudicada, procediendo por ello fijar a su favor una prestación compensatoria de 600 euros, que es la cantidad que presumiblemente podrá obtener el Sr. Teodoro por el alquiler de la vivienda que actualmente ocupa su esposa. Con esta prestación continuará la Sra. Rosana con los mismos ingresos que ha tenido hasta ahora ya que como se reconoce por la misma no ha reclamado la pensión compensatoria que le fue atribuida.

Esta prestación compensatoria se establece con carácter indefinido. Dispone el artículo 233¬-17 apartado cuarto del CCCat que 'la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'. No pueden sino calificarse de circunstancias excepcionales las que concurren en el caso que enjuiciamos. La Sra. Rosana cuenta con más de setenta años, habiéndose dedicado toda su vida al cuidado de los hijos comunes. Además el Sr. Teodoro no solicita en su recurso el establecimiento de ningún límite temporal a la prestación que solicita de forma subsidiaria para la Sra. Rosana .

Por todo ello en el caso que nos ocupa no puede fijarse la prestación compensatoria por un plazo determinado por cuanto opera la causa prevista en el último inciso del artículo 233-17.4 del CCCat es decir, las circunstancias excepcionales para fijarla con carácter indefinido. Este carácter indefinido no obsta a que la prestación compensatoria debe quedar sujeta, en todo caso, al régimen general de modificación o de extinción que prevén los artículos 233-18 y 233-19 del CCCat, es decir, la prestación compensatoria subsistirá mientras concurran las actuales circunstancias y no opere ninguna de las otras causas de extinción o modificación que prevé la ley.



TERCERO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Teodoro representado por el Procurador Sr. Pesqueira contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Feliu de Llobregat dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 408/2016, siendo parte apelada Dña. Rosana representada por el Procurador Sr. Navarro, debemos declarar haber lugar a reducir a la cantidad mensual de 600 euros la cuantía de la prestación compensatoria establecida a favor de la Sra. Rosana , y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos dicha resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.