Sentencia CIVIL Nº 1010/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1279/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.161.00.2-2012/0002842

Recurso de Apelación 1279/2018

Autos Nº: 551/12

Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE LOS DE DIRECCION000

Apelante- demandado: DON Teodosio

Procuradora: DOÑA MARÍA BELÉN SIERRA RECAS

Apelada-demandante: DOÑA Jacinta

Procuradora: DOÑA GRACIA ESTEBAN GUADALIX

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 551/12 ante el Juzgado mixto nº 3 de los de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Teodosio, representado por la Procuradora Doña María Belén Sierra Recas.

De la otra, como apelada-demandante Doña Jacinta, representada por la Procuradora Doña Gracia Esteban Guadalix.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de enero de 2017 por el Juzgado mixto nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dña. Alicia Orihuela Velasco, en nombre y representación de Dña. Jacinta, contra D. Teodosio, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos, y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1.-Cesa definitivamente la presunción de convivencia conyugal.

2.-Quedan revocados todos los poderes otorgados por uno de los cónyuges a favor del otro.

3.-Cesa la posibilidad de vincular, en adelante, los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4.-Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

5.-Ambos progenitores ostentan la patria potestad de sus hijos menores de edad, Juan Carlos y Otilia. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a los mismos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a sus hijos tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, en el sanitario, y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el acto de que se trate. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afectan a sus hijos, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos, y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los menores podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia, o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de los menores puedan producirse.

6.-Se atribuye a Dña. Jacinta la guarda y custodia de sus hijos, Juan Carlos, de 14 años de edad, y Otilia, de 10.

7.-Se atribuye a los menores y a Dña. Jacinta, mientras conviva con ellos, el uso de la vivienda familiar, situada en C/ DIRECCION001 nº NUM000, Portal NUM001, NUM002, de la localidad de DIRECCION000 (Madrid).

8.-El régimen de visitas y estancia de los menores con su padre será el siguiente:

* Sábados alternos, desde las 11:00 hasta las 20:00 horas.

* Miércoles alternos, desde la salida del centro donde los menores cursen sus estudios, hasta las 20:00 horas, respetando las actividades extraescolares de los mismos.

* Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano: mitad de las vacaciones escolares, eligiendo cada año un progenitor, empezando a elegir la madre. La elección deberá ponerse en conocimiento del otro progenitor con, al menos veinte días de antelación.

* El primer sábado tras un período vacacional, los hijos estarán con el progenitor con el que no hubieran estado el fin de semana inmediatamente anterior.

* Las recogidas y entregas de los menores se llevarán a cabo en el domicilio en el que convivan con su madre, excepto los miércoles, en que serán recogidos por el padre en el centro escolar, y reintegrados al domicilio materno.

9.-Se fija como pensión de alimentos que D. Teodosio deberá abonar para sus hijos la suma de 400 euros al mes (200€ por cada hijo). La pensión se abonará en doce mensualidades anuales, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe Dña. Jacinta dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará el 1 de enero de cada año conforme al IPC.

10.-En relación con los gastos extraordinarios de los menores, se satisfarán de la forma siguiente:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por los dos progenitores, se abonarán por ambos por mitad.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no hayan sido consentidos por ambos padres, se abonarán por el progenitor que haya acordado su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

11.-Cada cónyuge abonará el 50% de la cuota de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

No obstante lo anterior, los progenitores podrán, de común acuerdo y en beneficio de los menores, modificar cuantas medidas tengan por conveniente, especialmente en lo relativo al régimen de visitas y vacaciones.

No procede hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Teodosio, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Jacinta y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 125 euros al mes por hijo, 275 en total y se alega entre otras razones que los niños acuden a un colegio público y recuerda el uso de la vivienda familiar y significa que percibe 1000 euros al mes incluidas las pagas extras y debiendo abonar la mitad de la hipoteca 131 euros mensuales y otros 135 euros de otro bien.

Señala que se fijó de común acuerdo 125 euros cuando tenía 800 ó 900 euros al mes.

Por su parte doña Jacinta pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que en el momento de las medidas provisionales estaba el interesado en desempleo y cobraba 800 y 900 euros y en la actualidad tiene ingresos de 1000 euros al mes .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

SEGUNDO.-Se discute en esta alzada el importe de la pensión de alimentos de los hijos comunes de 13 y 17 años de edad al haber nacido en NUM003 de 2006 y NUM004 de 2002 , respectivamente.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos comunes, habida cuenta que al momento de dictarse el auto de medidas provisionales , en el que se fijan 125 euros por cada hijo, el interesado se encontraba en desempleo percibiendo la prestación que alcanzaba unos 800 ó 900 euros.

Como quiera que en la actualidad el recurrente se encuentra activo laboralmente constando en autos nóminas por importe de 1079,60 euros al mes , 1091,44 euros , 1051,29 euros , 1055,69 euros es claro que aquella proporción comporta un incremento de la pensión como también se ha producido en la disponibilidad económica del recurrente.

Es cierto que el apelante abona la mitad de las cuotas de las hipotecas que gravan los dos inmuebles pertenecientes a la sociedad común pero tal carga también la asume la ahora apelada que presenta nómina de 926,34 euros debiendo recordar en todo caso el contenido de la doctrina jurisprudencial del TS en orden al llamado mínimo vital.

En efecto, la sentencia de 14 de noviembre de 2016 razona entre otros fundamentos que :

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimoque contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.'

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que:

'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .'.

En el presente caso no es que exista una mínima presunción de ingresos sino que por el contrario el recurrente cuenta con nóminas suficientes para afrontar el importe establecido que sin duda guarda el necesario equilibrio y proporcionalidad entre las dos variables teniendo en cuenta que los hijos generan los gastos propios y habituales de unos jóvenes de su edad, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Teodosio contra la Sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2017, por el Juzgado mixto nº 3 de los de DIRECCION000, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 551/12, entre dicho litigante y Doña Jacinta, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1279-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe