Sentencia CIVIL Nº 10104/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cuenca, Sección 2, Rec 416/2014 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2

CUENCA

SENTENCIA: 10104/2016

C/ GERARDO DIEGO, Nº 8 CUENCA

Teléfono: 969247000, Fax: 969247125

Equipo/usuario: JAC

Modelo: S40000

N.I.G.: 16078 41 1 2014 0001873

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000416 /2014 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000416 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTE, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR D/ña. DEPORTES CRONOS SL, BARCLAYS BANK , CAIXABANK CAIXABANK , A.E.A.T. , GLOBALCAJA , T.G.S.S. , F.O.G.A.S.A. , Balbino

Procurador/a Sr/a. SUSANA MELERO DE LA OSA, MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO , MARIA JESUS PORRES MORAL , , MARTA GONZALEZ ALVARO , , ,

Abogado/a Sr/a. EMILIO FERNANDO GUTIERREZ GRACIA, , , ABOGADO DEL ESTADO , , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE FOGASA ,

DEMANDADO D/ña. TARAN-SPORT 2000 SL

Procurador/a Sr/a. ENCARNACION CATALA RUBIO

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Cuenca, a 23 de diciembre de 2016.

Vista por Dª Lorena África Sánchez Casanova, Magistrada-Juez del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca (con competencias en materia Mercantil), la presente sección de calificación dimanante del procedimiento concursal núm. 416/2014, seguida en este Juzgado a instancias de La Administración Concursal, del Ministerio Fiscal y de la mercantil 'Deportes Cronos S.L.', esta última representada por la Procuradora Sra. Melero de la Osa y asistida por el Letrado D. Emilio Gutiérrez Gracia, contra la concursada'Taran-Sport 2000 S.L.', representada por la Procuradora Sra. Catalá Rubio y asistida por el letrado D. Ramiro Fernández Fernández, y contra D. Balbino, como persona afectada por la calificación, declarada en situación de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 1 de septiembre de 2014 se dictó auto por este Juzgado por el cual se declaraba a la mercantil 'Taran- Sport 2000 S.L.' en situación de concurso necesario.

SEGUNDO.- En la referida sección se personó el acreedor 'Deportes Cronos S.L.', alegando que el concurso debía calificarse como culpable en base a las alegaciones que explicitó en el escrito presentado (resgitrado con nº 12059/16).

TERCERO.-Tras dar traslado a la administración concursal, conforme dispone el artículo 169 de la LC, para que en el plazo de 15 días emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, tal informe fue presentado por la administración concursal (registrado con nº 12218/16), interesando la calificación del concurso como culpable, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Balbino, solicitandose en dicho informe que se condene al mismo a la devolución de bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la ocncursada o hubiese recibido de la masa activa así cmo a indemnizar a la masa concursal los daños y perjuicios causados, que ascienden al total del déficit patrimonial que consta en autos, 81.589,07 euros.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 20 de mayo de 2016 se dio traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó el día 25 de mayo de 2016, en el sentido de no oponerse a la calificación como culpable del concurso de 'Taran-Sport 2000 S.L.'.

QUINTO.-Acordada por providencia de fecha 16 de junio de 2016 dar audiencia al deudor por plazo de diez días, conforme dispone el artículo 170.2 de la LC, y emplazar como posibles afectados por la calificación del concurso a fin de que en el plazo de diez días pudieran comparecer en la sección, si no lo hubieran hecho con anterioridad.

SEXTO.-En el plazo conferido al efecto por la Procuradora Sra. Catalá Rubio, en representacion de la concursada 'Taran-Sport 2000 S.L.' se presentó escrito (registrado con nº 19083/16) formulando oposición a la calificación del concurso pretendida por la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.-Por diligencia de ordenación de fecha 01/09/2016, se acordó continuar la tramitación de la sección por los trámites del incidente concursal, dando traslado del escrito de oposición al la administración concursal, Ministerior Fiscal y demás partes personadas para que presenten escrito de contestación. Tanto por la Administración Concursal, como por 'Deportes Cronos S.L.' y el Ministerio Fiscal, se presentaron respectivos escritos en los cuales vienieron a contestar a la oposición formulada por la concursada a la calificación del concurso como culpable, ratificando sus escritos iniciales sin que ninguno de ellos solicitara la celebración de vista.

OCTAVO.-Verificado que no se había efrectuado el emplazamiento de D. Balbino, por providencia de fecha 18/10/2016 se ordenó emplazar a D. Balbino, persona que pudiera resultar afectada por la calificación del presente concurso, para que, conforme a lo dispuesto ene lar t. 170.2 L.C., pudiera comparecer en esta sección, confiriéndole un plazo de cinco días. Emplazado que fue personalmente en fecha 04/11/2016 el Sr. Balbino, éste no se personó en la presente sección, por lo que fue declarado en situacion de rebeldía. Tras lo cual, no habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista, quedaron los autos sobre la mesa de S.Sª pendientes de resolver.

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración Concursal, la mercantil 'Deportes Cronos S.L.' en su condición de acreedora de la concursada, y el Ministerio Fiscal interesan que se califique como culpable el concurso de la entidad 'Taran-Sport 2000 S.L.'.

La Administración Concursal solicita además expresamente que se declare como persona afectada por la calificación al que fuera administrador único de la sociedad, D. Balbino y se condene al mismo a la devolución de bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o o hubiese recibido de la masa activa así cmo a indemnizar a la masa concursal los daños y perjuicios causados, que ascienden al total del déficit patrimonial que consta en autos, 81.589,07 euros.

Por su parte la concursada 'Taran-Sport 2000 S.L.' solicita se califique el concurso como fortuito.

La persona que pudiera verse afectada por la calificación del presente concurso, D. Balbino, se encuentra en situación de rebeldía, pues no se personó en esta sección pese a su emplazamiento en legal forma.

SEGUNDO.-Sobre esta base, se parte de que la sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal.

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal, impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso...'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal.

Desde luego, no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tamtum del artículo 165, que las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iure et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto, con expresión no desconocida en el texto legal, señala que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por el contrario, a criterio de este órgano judicial, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave.

Por último, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, como es obvio, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

TERCERO.-En esencia, los hechos sobre los que se asienta la calificación pretendida por la Administración Concursal, son los siguientes:

Se parte del hecho de que la sociedad en concurso era administrada (administrador único) por D. Balbino.

Alega la Administración Concursal que ya desde el año 2004 comienzan a sobreseerse generalizadamente los pagos por 'Taran-Sport 2000 S.L.' pese a lo cual, no es hasta el año 2014 que les es instado el concurso de acreedores por parte de uno de sus acreedores, 'Deportes Cronos S.L.', hasta que la concursada reacciona a esta situación allanándose a la solicitud del concurso. El administrador de la concursada no cumplió con el deber de solicitar el concurso de la sociedad pese a las inequívocas evidencias de que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia, la cual se agravaba a medida que continuaba su actividad. Afirma que la concursada no ha facilitado a la Administración Concursal los Libros Oficiales de Contabilidad de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 (únicamente ha aportado ejercicio 2010) en los que se debe transcribir la contabilidad de la concursada, a fin de constatar si se han cumplido las exigencias legales y emitir opinión sobre los mismos, para concluir con el análisis de las cuentas anuales que deben presentarse con la solicitud del concurso, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 6.3.1º de la L.C. al no existir los estados financieros intermedios a que alude el art. 75.2. Que la concursada tiene establecido un sistema mecanizado a través de ordenador para llevar la contabilidad, habiéndole proporcionado a la Administración Concursal la contabilidad de todos los ejercicios comprendidos entre 2010 y 2013 inclusive, pero salvo el ejercicio 2010, no se han podido contrastar por la Administración Concursal con los libros oficiales de contabilidad de los mismos ejercicios y ello porque: la concursada no ha facilitado el Libro Diario ni el Libro de Balances correspondientes a los ejercicios 2011, 2012 y 2013. Asimismo no figuran depositadas en el Registro las Cuentas Anuales correspondientes a los periodos 2010 a 2013, ni el Libro de Actas y el Libro de Registro de Socios. Por tanto, con los datos facilitados la Administración Concursal no pudo concluir la correcta organización contable de la concursada, no pudiendo analizar su desenvolvimiento y deducir la imagen fiel de su situación financiera, incumpliendo además la concursada la obligatoria llevanza de los Libros.

Sobre estos hechos la Administración Concursal estima concurrentes los supuestos previstos en el art. 164.2.1º y art. 165.1.1º de la Ley Concursal.

Por su parte 'Deportes Cronos S.L.', además de acoger genéricamente las alegaciones efectuadas por la Administración Concursal en su escrito de calificación, añade que el administrador único de la concursada había creado una sociedad paralela (Danmari 2013), con el fin de provocar la situación fraudulenta y propicia a no atender a sus obligaciones de pago, eludiendo de esta forma las responsabilidades de la concursada en relación con sus acreedores. Entiende así concurrente también el supuesto previsto en el art. 164.2.6º de la Ley Concursal.

El informe de calificación del Ministerio Fiscal no contiene relato de hechos en base a los cuales 'no se opone' a la calificación culpable del concurso.

Frente a lo hasta ahora expuesto se opone la representación de la concursada 'Taran-Sport 2000 S.L.' a la calificación culpable solicitada alegando ser incierto que no llevara una contabilidad ordenada, ni que llevara una dobel contabilidad, tampoco que no haya colaborado con el presente concurso así como que por el administrador de la sociedad se hubiera creado otra sociedad para destinar activos o desviar patrimonio pues la sociedad que se alega de contrario es propiedad de Dª Rafaela, comenzando sus operaciones el 01/02/2013, en tanto 'Taran-Sport 2000 S.L.' cesó en su actividad en el 31/12/2011, comunicando el cese a la agencia tributaria al año siguiente, el 31/12/2012. Asimismo refiere 'Taran-Sport 2000 S.L.' efectuó diversos pagos a 'Deportes Cronos S.L.' durante los año 2012 y 2013 en los términos que se indican por la concursada en su escrito, pese a lo cual 'Deportes Cronos S.L.' no reconoció esos pagos presentando unos créditos que tacha de 'inflados e inciertos'. Por último apunta a que la solicitud de concurso instada jpor 'Deportes Cronos S.L.' se debe a una situación de enemistad manifiesta de su administrador con la concursada.

CUARTO.-Siendo ello así, resulta cuanto menos curioso que pese a los escritos de solicitud de declaración de concurso culpable presentados tanto por 'Deportes Cronos S.L.', como por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, la concursada, en el trámite de audiencia conferido para alegaciones sobre los mismos, se limita a contestar únicamente y de forma somera a los hechos en que se sustenta la calificación solicitada por 'Deportes Cronos S.L.' (véase escrito registrado con nº 19083/16, Hecho Primero el referido escrito), sin efectuar pronunciamiento alguno sobre los concretos hechos en que se apoya la calificación culpable del concurso interesada por la Administración Concursal.

En definitiva, la concursada 'Taran-Sport 2000 S.L.' nada niega, justifica o discute siquiera de cuanto se afirma por la Administración Concursal (en relación con la falta de entrega a la Administración Concursal de los Libro Oficiales de Contabilidad de los ejercicios 2011 a 2013, imposibilidad de contrastar la contabilidad de los ejercicios 2011 a 2013 con los Libros oficiales, ausencia de depósito en el Registro de las Cuentas Anuales de los ejercicios 2010 a 2013, incidencias de impagos por 'Taran-Sport 2000 S.L.' que comienzan a constatarse a partir del año 2004, sobreseimiento generalizado de los pagos consentido por el administrador social y agravado hasta que se instó por un acreeedor la declaración del concurso que nos ocupa, etc.). Debió efectuarse una contestación puntual a cada extremo alegado por la Administración Concursal y no simplemente guardar silención frente a las alegaciones, aún cuando ciertamente 'Qui tacet, non utique fatetur, sed tamen verum est, eum non negare' ( El que calla, ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega. Paulo, 56 ed. D.50,17,142).

Por último y en relación a la carga de la prueba cabe recordar que, en el presente supuesto, nos encontramos con el reproducido hecho de la inexistencia de prueba de la concursada en relación a sus alegaciones (alegaciones que versan sobre los hechos en que 'Deportes Cronos S.L.' sustenta su calificación, que no sobre los hechos de la Administración Concursal), por tanto y una vez más este Juzgado debe reiterar lo ya expuesto en innumerables ocasiones, es decir que: presentada una demanda incidental la misma debe plegarse a lo ordenado en los arts. 194 de la LC y ajustarse a lo ordenado, por remisión, en el art. 399 de la LEC, el cual en su apartado 3º refiere los documentos a aportar en los que se justifique la pretensión, de exacta aplicación a la contestación ( art. 405 de la LEC) lo que la concursada no hizo, limitándose a negar los hechos en que se funda la solicitud de calificación de 'Deportes Cronos S.L.' sin ofrecer prueba alguna. Lo mismo cabe afirmar respecto del escrito de contestación de 'Deportes Cronos S.L.', el cual se limita a rebatir el escrito de oposición a la calificación de 'Taran- Sport 2000 S.L.' sin ofrecer prueba alguna en este incidente, pretendiendo que el Juzgador indague en los documentos por ella presentados en otras secciones de este concurso. En cambio, el escrito de solicitud de calificación culpable del concurso, así como el de contestación presentado por la Administración Concursal, si bien está asimismo huérfano de prueba de los concretos hechos en que se funda (más allá de la remisión a informes presentados por la Administración Concursal en otras secciones del concurso), lo cierto que tales hechos no han sido discutidos por la concursada ni por la persona afecta por la calificación, por lo que han de entenderse incontrovertidos.

En esta situación, se impide a esta juzgadora a ir más allá de lo afirmado por la Administración Concursal, no negado por la concursada ni por la persona afectada por la calificación culpable del concurso (la primera, ante el silencio en su escrito de oposición a la calificación en cuanto a los hechos invocados por la Administración Concursal, y la segunda, ante su situación de rebeldía).

Recordar de nuevo que no aportándose prueba alguna (ni solicitándose siquiera la práctica de algún medio probatorio) a un procedimiento autónomo, independiente del resto de procedimientos, tramitado en pieza separada deberán asumirse las consecuencias que ello acarree y calificar las afirmaciones de la demanda incidental de 'Deportes Cronos S.L.' como meras alegaciones de parte que no prueban nada (Damnum, quod qus sua culpa sensit, sibi et non altere debet imputeri - El daño que ome recibe por su culpa, a si mismo deue culpar por ello- Fuente: Partidas, 7ª, T 34, L 22).

Cabe recordar lo afirmado por SAP Palma de Mallorca 19.02.2008 la cual afirmaba: 'La Sala ratifica la acertada fundamentación de la sentencia recurrida, resaltando que el artículo 194.1 de la LC indica en relación con el incidente concursal que 'La demanda se presentará en la forma prevista en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962)', con vigencia supletoria de la LECiv en los aspectos no específicamente regulados por la Ley Concursal. Ello conlleva que en aplicación del artículo 265 de la LEC, la actora con dicho escrito debió presentar los documentos en que funda su derecho a la tutela judicial que pretende (aplicable a la demandada).

... No apreciamos óbice alguno que impida la aplicación de dicha normativa, y no lo es un genérico principio de 'economía procesal', que no compartimos, pues con la tesis de la recurrente se puede con facilidad provocar una indefensión a las contrapartes que posiblemente no puedan identificar los documentos dispersos en un voluminoso expediente concursal, o puedan confundirse sin saber con claridad a cuáles se refiere, aparte de confundir al Juzgador.

... Por aplicación analógica de dicha norma en un procedimiento concursal e intentando evitar un formalismo exagerado en ciertos supuestos podría considerarse admisible la presentación de copias de documentos con indicación de la fecha en que se presentaron al procedimiento principal o a alguna de sus piezas, sin perjuicio de que su autenticidad pueda ser puesta en duda por alguna de las partes, en cuyo supuesto se comprobaría adecuadamente.

... En conclusión, consideramos que en relación con la presentación de documentos en un incidente concursal rigen las normas generales de la LECiv., si bien atendido que los documentos se hallan en el expediente, sería suficiente una copia, la cual, en su caso, puede ser impugnada por las demás partes, y en el supuesto que nos ocupa ni siquiera se presenta copia alguna. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.'

QUINTO.-Cabe afirmar en el supuesto examinado concurrentes las presunciones de concurso culpable del art. 164.2 núm. 1º (cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad incumpliera sustancialmente esta llevanza o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevare).

Y ello porque, tal y como se refiere en el informe de la Administración Concursal, se aprecia en la actuación de la concursada (en concreto, en la conducta de su administrador único, Sr. Balbino), un manifiesto incumplimiento de su obligación de llevanza de la contabilidad que son imputables a la misma (a su administrador social) y que conculcan obligaciones que claramente el Código de Comercio impone a todo empresario en orden a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de la empresa que permita un seguimiento de todas las operaciones y determinar así su real situación patrimonial y financiera, omisiones que se advierten en este caso, tal como refleja el informe indicado ante la ausencia de llevanza de los Libros que son exigibles , pues pone ni manifiesto la Administración Concursal que no solo es que no figuren depositadas en el Registro Mercantil las Cuentas anuales de los ejercicios 2010 en adelante (hecho el cual tenía transcendencia a los efectos del art. 165.1.3º L.C.), sino que no se le han facilitado los libros contables oficiales correspondientes a los ejercicios 2011 y siguientes (cabe entender, lógicamente, porque no los ha confeccionado), con la consiguiente imposibilidad de verificar por la Administración Concursal que la contabilidad proporcionada por la concursada reflejara la imagen fiel de su situacion financiera.

En definitiva, se estima que el concurso que nos ocupa debe ser declarado culpable al resultar de aplicación el citado artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , toda vez que la concursada no ha aportado los libros obligatorios correspondientes, lo que denotaba un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad.

Aunque lo anteriormente indicado es ya bastante para sostener la calificación culpable del concurso, también se estima concurrente el supuesto previsto en art. 165.1.1º de la Ley Concursal (cuando el deudor, sus representantes legales, adminstradores o liquidadores hubieran incumlido el deber de solicitar la declaacon de concurso), pues el administrador único de la concursada, D. Balbino, pese a las inequívocas evidencias de que la sociedad 'Taran-Sport 2000 S.L.' estaba incursa en causa de insolvencia, de hecho, en el escrito de oposición a la calificación del concurso por la concursada se indica que cesó en su actividad el 31 de dicimebre de 2011, a lo que se suma la falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el año 2010 (con la consiguiente consecuencia del cierre de la hoja registral), y comenzando ya los primeros impagos de 'Taran-Sport 2000 S.L.' con la Hacienda Pública y la Tesorería General de la Seguridad Social en el año 2004 (tal y como se expone en el escrito de calificación de la Adminisracin Concorsal, sin que los referidos hechos hayan sido desmentidos por la concursada), pese a lo cual la pasividad del órgano de adminstración es evidente, pues nada hizo ante esta situación, no instó la declaración de concurso (pese a ser su obligación), sino que la concursada se limitó a allanarse a la solicitud de concurso necesario instada por el acreedor 'Deportes Cronos S.L.' en el año 2014. De haber solicitado la concursada su declaración de concurso tan pornto como tuvo conocimiento de su situación de sobreseimiento general de pagos, hubiera impedido que se agravara tal situación. En vez de eso, la concursada y su adminstrador social permanecieron indiferentes a tal situación, fomentando con ello que se acrecentara su estado de insolvencia.

No puede, por lo demás, estimarse la petición de concurrencia al caso de las presunciones dintintas de las hasta aquí expuestas, pues las restantes presunciones invocadas por 'Deportes Cronos S.L.', al ser controvertidas por la concursada, están huérfanas de toda prueba.

SEXTO.-Calificado el concurso como culpable deben determinarse las personas afectadas por la calificación, sin que se haya efectuado imputación a ninguna persona en calidad de cómplice.

La Ley concursal no concreta exactamente quiénes pueden ser las personas afectadas por la calificación, pero de los artículos 164.1 y 172.2.1º y 3 se deduce, que tratándose de personas jurídicas, las únicas personas que pueden ser afectadas por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.

En el supuesto enjuiciado el órgano de administración de la sociedad concursada era un único administrador.

Precisado lo anterior, debe atribuirse la condición de personas afectadas por la calificación a D. Balbino en su condición de Administrador Único.

SÉPTIMO.-Determinadas las personas afectadas por la calificación, otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá' dice el art.172.2 de la LC), son:

'2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados' .

La Administración Concursal en su informe interesa que se condene a D. Balbino a la devolución de bienes o derechos que hubiese obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiese recibido de la masa activa así como a indemnizar a la masa concursal los daños y perjuicios causados, que se corresponden con el déficit patrimonial, 81.589,07 euros; en cambio, ninguna petición de condena solicita en relación a la inhabilitación. Tampoco lo hace 'Deportes Cronos S.L.' ni el Ministerio Fiscal, pese a que la Instrucción 1/13 de la Fiscalía General de 23 de julio, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso concursal, en su conclusión quinta textualmente indica que: 'Los Sres. Fiscales deben pronunciarse en su dictamen sobre el plazo de inhabilitación al que deben ser condenados los responsables'. Ni la Administración concursal, ni 'Deportes Cronos S.L.' ni el Ministerio Fiscal interesan tampoco pronunciamiento alguno sobre la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso las personas afectadas por la calificación culpable.

Ello nos lleva a plantear si cabe la posibilidad de incluir condenas ex officio(esto es no interesadas expresamente) la mayoría de las resoluciones se han inclinado por la distinción entre las peticiones que figuran en el art. 172.2 LC ('la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá '), y el art. 172 bis (que incluye el términos facultativo 'podrá'), concluyendo el carácter necesario o de orden público de los tres primeros pronunciamientos del primero de los preceptos citados (la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa; la condena a devolver los bienes o derecho que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor y la condena a devolver los bienes y derechos que hubiesen emitido de la masa activa e indemnizar daños y perjuicios causados), de forma que son de consecuencia inmediata de la declaración de afectación. No ocurre lo mismo con respecto al último de los efectos anudados a la calificación del concurso como culpable a tenor del art. 172 L.C. (esto es la condena a la indemnización de daños y perjuicios), y ello por cuanto dada su naturaleza resarcitoria ha de delimitarse en función del acto u omisión negligente.

Respecto a la petición de inhabilitación, al no haber petición expresa ni del Ministerio Fiscal ni de 'Deportes Cronos S.L.' ni de la Administración Concursal debe declararse, si bien en el grado mínimo de 2 años.

También ha de condenarse al administrador único, Sr. Balbino, a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso, pese a la ausencia de petición expresa, dado que como se ha indicado, se trata de un contenido de carácter necesario que ha de imponerse en esta resolución.

Y por su ser también de orden público (y además solicitada expresamente por la Administración Concursal), procede igualmente condenar al administrador único a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

Especial mención merece el último inciso del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, que también impone la condena a las personas afectadas por la calificación a indemnizar los daños y perjuicios causados.

A pesar de la sencillez y claridad con la que se prevé la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados, se plantean algunos problemas interpretativos.

Desde luego, se trata de una responsabilidad por daños y esta responsabilidad por daños y perjuicios, se anuda como efecto o consecuencia de la calificación del concurso culpable, con el objeto de resarcir el patrimonio social, ahora masa activa, de los daños y perjuicios causados por los administradores, liquidadores, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, resarcimiento, que a falta de esta expresa previsión legal, solo podría obtenerse mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Por otro lado, debe rechazarse que la previsión de la condena a indemnizar los daños y perjuicios sea el resultado del ejercicio por los acreedores y terceros perjudicados de la acción individual de responsabilidad con la finalidad de ser directamente indemnizados, pues no existe cauce procesal para articular dicha acción en esta sección, en la que la intervención de aquéllos se limita a la inicial personación con el objeto de alegar lo que consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, sin que suponga ejercitar acción alguna ni deducir concretas pretensiones.

Precisado lo anterior, la Administración Concursal interesa se condene a D. Balbino a indemnizar a la masa concursal los daños y perjuicios causados, que identifica con el déficit patrimonial. Tal petición ha de ser acogida.

Veámoslo.

En principio, en el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit, en tanto que:

Se trata del concurso de una persona jurídica.

La sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

El concurso merece la calificación de culpable.

La masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales.

Ahora bien, la correcta aplicación del precepto exige determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad, discrepando la doctrina entre su carácter indemnizatorio o sancionador, siendo mayoritaria esta última posición.

La condena a la cobertura del déficit se impone, cuando procede, además de las consecuencias previstas en el artículo 172.2 de la Ley Concursal, por lo que dicha responsabilidad es compatible y se acumula a la responsabilidad por daños prevista en el último inciso del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, que ordena indemnizar los daños y perjuicios causados.

En consecuencia, si en virtud de la indemnización prevista en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, la masa activa se resarce de los daños y perjuicios causados por los afectados por la declaración de culpabilidad, la denominada responsabilidad concursal se impone no para resarcir los daños y perjuicios causados, que ya han sido indemnizados, sino como una sanción que la Ley reserva al supuesto que estima de mayor reproche como es la liquidación con insuficiencia patrimonial para satisfacer íntegramente a los acreedores.

Como es obvio, la imposición de la condena a la cobertura del déficit exige la previa declaración del concurso culpable de la persona jurídica, que sólo procede cuando sea imputable a sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, la generación o agravación del estado de insolvencia en virtud de dolo o culpa grave, pero declarado el concurso culpable, la responsabilidad por el fallido concursal se impone con independencia de los concretos daños y perjuicios derivados de la conducta de los administradores o liquidadores o apoderados generales, añadiéndose esta sanción, que se reserva para los supuestos de mayor gravedad, a la indemnización de daños y perjuicios, ésta sí, aplicable siempre que se declare culpable el concurso.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 196.2 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas, imponiendose las mismas al demandante incidental, esto es la concursada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.- Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLEel concurso de la entidad 'Taran-Sport 2000 S.L.'

2.- Que DEBO DECLARAR Y DECLARO persona afectadapor la calificación a D. Balbino como administrador único de la referida entidad.

3.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Balbino, como persona afectada por la calificación, a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por el período de dos años desde la firmeza de la presente sentencia, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Balbino a la pérdida de los créditos que pudiera tener reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido indebidamente de la masa activa.

5.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Balbino a abonar a todos los acreedores concursales la totalidad de los créditos reconocidos en los textos definitivos de la Administración Concursal, en el importe que no reciban tras la liquidación de la masa activa, condenándose a dicha persona a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Balbino.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte impugnante de la calificación, esto es la concursada.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art. 172.4 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca.

Así lo acuerda, manda y firma Dª Lorena África Sánchez Casanova, Magistrada-Juez del Juzgado de Instancia e Instrucción 2 de los de Cuenca.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte de la Sra. Magistrada-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.