Sentencia CIVIL Nº 1011/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 3/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120098057482
Recurso de apelación 3/2018 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 524/2016
Parte recurrente/Solicitante: Cecilia
Procurador/a: Jordi Pich Martinez
Abogado/a: Jose Maria Calvo Mallofre
Parte recurrida: Torcuato
Procurador/a: Sonsoles Pesqueira Puyol
Abogado/a: Javier Bernal Solanilla
SENTENCIA Nº 1011/2018
Magistrados:
Dña. Mª Isabel Tomás García
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Dña. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 8 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 8 de enero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion a hijos extramatimoniales, supuesto contencioso, nº 524/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jordi Pich Martinez, en nombre y representación de Cecilia contra Sentencia de fecha 31/07/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sonsoles Pesqueira Puyol, en nombre y representación de Torcuato .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Dª Miriam Anillo Mancheño, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Torcuato , frente a Dª Cecilia representada por el Procurador de los Tribunales D. Anthony Angelo Sabattini y, en consecuencia, ha lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de 9 de junio de 2.010 dictada por este Juzgado en el procedimiento de Guarda y Custodia y fijación de alimentos seguido de nº de autos 783/2009, siguientes: Guarda y potestad parental: Se atribuye la Guarda del hijo menor Agustín al padre siendo la potestad parental compartida por ambos progenitores.

Pensión alimentos hijo: Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo común Agustín y a cargo de la madre de 100,00 euros mensuales, cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta bancaria que se designe por el padre a tal efecto, actualizándose anualmente el importe de dicha pensión conforme al incremento del IPC. Dicha cantidad se incrementará a 150 euros mensuales si mejora la situación económica de la madre.

Los gastos extraordinarios que genere el hijo no cubiertos por el sistema público de salud (Seguridad Social) y de formación (Instituto, Universidad en su caso) serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, así como los que sean consensuados por ambos Régimen de vistas: En aras de favorecerse la relación materno-filial, dada la edad del hijo que va a cumplir 16 años (actualmente tiene 15 años, 12/09/2001) no se establece un régimen de visitas concreto, será el que libremente acuerden madre e hijo.

Dada la materia no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Dña. Raquel Alastruey Gracia, que expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que atribuye la guarda del hijo común Agustín , que ya cuenta con 17 años de edad, y fija una pensión alimenticia a cargo de la madre de 100 € al mes y 150 € cuando mejore económicamente, ha presentado recurso de apelación la Sra. Cecilia , interesando que se le otorgue a ella la guarda del hijo, que no se fije contribución alimenticia a su cargo dada su precaria situación económica y que en todo caso se fije un sistema de relación con su hijo de dos horas a la semana.

Al recurso se ha opuesto el demandante y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia debe confirmarse por sus propios y acertados fundamentos.

La guarda atribuida al padre responde a la necesidad de que la vida y desarrollo del menor tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia entorno completamente fuera de violencia y que se persiga la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas ( art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor), lo que impide que se otorgue la custodia a la madre que ha sido condenada por maltratar al hijo causándole lesiones. Esta situación es lo suficientemente grave como para que el hijo se quede con su padre y su abuela paterna, sin que quepa cuestionar las competencias ni las habilidades de los mismos para cuidar y atender a un adolescente, visto que la alternativa contraria -que Agustín estuviera con su madre- ha resultado verdaderamente negativa para el menor.



TERCERO.- Se debe garantizar que los hijos puedan relacionarse con sus progenitores, incluso cuando estén privados de la potestad parental ( art. 236.4 CCCat), no obstante esta relación también puede limitarse cuando los progenitores incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa, entre otras, el maltrato físico o psíquico ( art. 236.5 CCCat).

Consta en autos que tras la orden de alejamiento que se impuso en 2015, tras la agresión al menor, la madre ésta tampoco realizó un esfuerzo por normalizar la relación con su hijo en un entorno controlado como se sugirió.

En el momento presente el hijo está próximo a la mayoría de edad y aunque se fijara un limitado régimen de relación, ello implicaría una obligación para el padre de fomentar su realización de forma forzosa para el hijo, lo que resultaría prácticamente imposible de llevar a cabo de no contarse con la anuencia del hijo, por lo que cualquier intento de imposición por autoridad sería inútil. Corresponde a la madre tratar de realizar un acercamiento al hijo y mantener una comunicación sincera que permita al hijo llegar a percibir que existe todavía un vínculo afectivo y de respeto hacia su persona, y como bien dice el Juez de Instancia en las circunstancias de esta familia y dada la edad de Agustín debe dejarse la relación entre madre e hijo a lo que ellos libremente puedan convenir.



CUARTO.- Es conveniente recordar que el artículo 236.17 CCCat establece como obligación de ambos progenitores, la de cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Y que el deber de prestar alimentos a los hijos es uno de los deberes básicos de la potestad del padre y de la madre, que deriva de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat), es de naturaleza inexcusable, que alcanza rango constitucional ( art. 39 CE), y dicho deber se mantiene cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad hasta que tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos ( art. 233.4 CCCat).

No cabe eximirse de ese deber tan fundamental alegando la carencia de ingresos, pues para que la situación económica del obligado determine la suspensión temporal de su deber de contribuir a los alimentos, ésta debe ser de absoluta pobreza pues ante la más mínima presunción de ingresos cualquiera que sea su origen y circunstancias el progenitor debe contribuir a los alimentos de sus hijos, aun a costa de un gran sacrificio por su parte ( STS 18 de marzo de 2016).

En el presente caso no consta la pobreza absoluta de la madre, pues está cobrando un subsidio de desempleo, tiene capacidad y salud para reincorporarse al mundo laboral y además dice poseer una vivienda grande, por lo que puede rentabilizarla. Y la pensión fijada a su cargo, incluso por debajo de lo que se viene considerando un mínimo vital, ya se estableció contemplando sus escasos ingresos y, por lo tanto, atiende al principio de proporcionalidad que resulta de los arts. 237.7 y 237.9 del CCCAt, pero no cabe que se desentienda de su obligación primera y principal hacia su hijo.



QUINTO.- Lo dicho hasta ahora determina la desestimación del recurso y con ello que se impongan a la recurrente las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación deducido por la representación de Cecilia contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de medidas nº 524/16 en el que ha sido parte demandante y apelada Torcuato y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución e imponemos a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :