Sentencia CIVIL Nº 1011/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 941/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000941/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 1011/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000941/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000228/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a don/ña Martin ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LAURA RUBERT RAGA, y de otra, como apelados
a UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA EFC representado por el Procurador de los Tribunales don/ña
MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don/ña Martin .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TORRENT en fecha 14-12-17, contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Martin , representadopor laProcuradorade los Tribunales Sra. Rubert Ragay asistido por la Letrada Dª María Baeza Lucas, contra UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, representado por el Procurador Sr Izquierdo Tortosa ,debo: 1.DECLARO la validez de Clausula IMPUTACION DE PAGOS pagina 9del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 29 de mayo de 2012 en el párrafo relativo a la imputación de pagos ('...Por la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior se imputarán al pago de los siguientes conceptos por este orden: 1 Al pago de los intereses del principal del préstamo.

2. A las amortizaciones del capital.

3. Al pago de los intereses de demora y gastos de demora en su caso.

4. Al reintegro de los pagos que por cuenta del aParte Prestataria haya realizado UCI.

5. Al pago de comisiones y gastos repercutibles ' ...') .

2. DECLARO la nulidad de la Clausula COMISION POR RECLAMACION DE CUOTAS IMPAGADAS con el siguiente tenor literal: 'La parte prestataria vendrá obligada a satisfacer a UCI en concepto de reclamación de posiciones deudoras, una comisión devengada en el moento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación, cuyo importe será el que se encuentre comunicado al Banco de España y vigente en el momento de devengarse'.Que se tendrá por no puesta.

3. DECLARO la nulidad de la Clausula Quinta: GASTOS A CARGO DE LA PRESTATARIA contenida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 29 de mayo de 2012, por tratarse de una cláusula abusiva ; y en consecuencia: CONDENOa la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, cláusula que se tendrá por no puesta.

4.DECLARO la nulidad de la Clausula Sexta Interés de demora El principal, declarada como ha sido nula la cláusula relativa al interés de demora producirá intereses el interés remuneratorio pactado y, a falta de pacto, al interés legal Declaro que seproceda al reajuste del calculo de capital e intereses sin tener en cuenta la clausula abusiva aplicada, procediendo en conformidad a la devolución de aquellas cantidades que hayan sido cobradas en exceso en aplicación de la misma.

5.DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la clausula financiera Sexta b) vencimiento anticipado CONDENOa la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, cláusula que se tendrá por no puesta.

6.Se desestima la acción de reclamación de cantidad efectuada respecto a la devolución de los importes correspondientes a los gastos bancarios cuya nulidad ha sido decretada.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por don/ña Martin , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 6 de Torrente de 14 de diciembre de 2017, estima parcialmente la demanda formulada por la representación de Don Martin contra Unión de Créditos Inmobiliarios en los términos que resultan del primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones. La demandante había ejercitado acción declarativa de nulidad de las cláusulas de interés moratorio al 18%, imputación de pagos, gastos, comisiones por posición deudora y de imposición de gastos insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de mayo de 2012, y acción de reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas.

Contra los pronunciamientos resultantes de la indicada Sentencia, se alzan en apelación tanto la representación de la actora, como la demandada (por vía de impugnación de la sentencia recurrida).

La primera solicita (folio 314 y siguientes) la revocación de la resolución apelada en lo que concierne a los siguientes pronunciamientos: Cláusula de imputación de pagos: Considera que la desestimación de la pretensión articulada por el Sr. Martin infringe la normativa que invoca (en particular el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación) y afirma que la cláusula de imputación de pagos no fue negociada individualmente y es el Banco quien decide a qué saldo imputar el pago verificado y crea, respecto de su representado una situación de desequilibrio determinante de su nulidad.

Gastos: Impuesto de actos jurídicos documentados. El recurrente no comparte el pronunciamiento dictado en la instancia e invoca en sustento de su tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales favorables a la tesis de la restitución del importe del tributo al prestatario.

En el tercero de los motivos de apelación sostiene que la sentencia de primera instancia contraviene la Directiva 93/13/CEE, el artículo 1303 del C. Civil y el artículo 83 del TRLCU al limitar las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos, exponiendo las razones por las que, a su juicio, se produce tal infracción y con cita de los pronunciamientos judiciales en los que se apoya.

En el siguiente ordinal, tras exponer que la resolución apelada ha declarado la nulidad de la cláusula de imputación de gastos al prestatario discrepa del pronunciamiento por el que se absuelve a la parte demandada del deber de restituir con sustento en la falta de aportación de los documentos acreditativos del pago y argumenta que su representado nunca ha tenido tales documentos a su disposición por lo que corresponde a la entidad adversa la aportación de las facturas, haciendo hincapié en el deber de conservación de la documentación contractual y conforme a las buenas prácticas bancarias, todo ello conforme a la normativa que invoca (incluido los artículos 4 y siguientes de la Ley de Competencia Desleal en lo referente a la protección de los consumidores). Y añade que existe un documento acreditativo de tales gastos y de su importe, en particular el documento 8 intitulado 'presupuesto de gastos y recibo de provisión de fondos' en el que aparece el desglose de las cantidades correspondientes a los gastos de notaría, registro, actos jurídicos documentados, gestoría y tasación.

Finalmente se refiere al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia que, argumenta, deben ser impuestas a la parte demandada.

Termina por suplicar: ' Con carácter principal: se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque parcialmente la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda rectora de autos, condenando a la demandada al pago íntegro de las cantidades abonadas por mis mandantes como consecuencia de la aplicación de la cláusula de gastos declarada nula en la primera instancia. Con carácter subsidiario: que, en caso de entender la nulidad de las citadas cláusulas, pero considerar improcedente su restitución, acuerde la revocación parcial de la Sentencia, en el sentido de imponer las costas causadas a la parte demandada habida cuenta de la estimación sustancial de los pedimentos de la demanda'.

Y solicita por medio de otrosí la designación del documento 8 de la contestación a la demanda para tener por acreditado el importe de los gastos y su abono por su representado.

La representación de Unión de Créditos Inmobiliarios se opone al recurso por las razones que expone al folio 350 y siguientes en relación con la cláusula de imputación de pagos y los demás extremos cuestionados por el actor, con cita de las normas y pronunciamientos judiciales en los que apoya su pretensión confirmatoria.

En lo que concierne a la impugnación de la sentencia - que sigue a la oposición, a partir del folio 376 y siguientes - tiene por objeto: La declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a la imputación de los gastos a la parte prestataria (para defender su claridad y validez, así como el cumplimiento de los requisitos de inclusión y de transparencia, en su contexto y respecto a cada uno de los conceptos que se reclaman de adverso).

La validez de las comisiones establecidas en la cláusula cuarta a) del préstamo respecto de la que entiende que no concurren ni el presupuesto de abusividad ni la infracción de los deberes de claridad y de transparencia, añadiendo que se cumplen las exigencias de la normativa sectorial.

Afirma, a continuación, que la sentencia establece erróneamente la consecuencia derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo y se refiere, entre otros argumentos, a las diversas resoluciones del Tribunal Supremo que han abordado la materia (en particular, la 265/2015 y la 705/2015) para concluir que la sentencia impugnada debe recoger expresamente la sustitución de la cláusula declarada nula por el derecho nacional supletorio.

Y termina por suplicar la desestimación del recurso del demandante y la estimación de la impugnación formulada por su representada, acordando revocar el pronunciamiento del fallo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula quinta y de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, así como revocar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, debiendo incluirse expresamente la sustitución de esa cláusula por lo previsto en el artículo 693.2 de la LEC.



SEGUNDO. - Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos en los siguientes fundamentos jurídicos, no sin antes indicar, para evitar citas extensas, que esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado reiteradamente sobre las cláusulas de vencimiento anticipado de la obligación, imputación de pagos, comisiones por posición deudora y gastos insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria (delimitando, en cuanto a estas últimas se refiere, a través de sus distintas resoluciones qué gastos debe soportar cada una de las partes en aquellos procedimientos en los que se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula pactada y cuándo procede, y cuando no, la correspondiente restitución, en función, además, de la prueba practicada).

Nos remitiremos a los criterios fijados por esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia en referencia a todas y cada una de las cuestiones suscitadas por las recurrentes.

En lo que se refiere a la cláusula de imputación de gastos nos atendremos a los criterios fijados a partir de las Sentencias de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17), reiterados en las posteriores como la de 17 de enero de 2018 (Rollo 1199/2017) entre otras. E igualmente tendremos presentes los criterios expresados por el Tribunal Supremo en las recientes Sentencias 147 y 148 de 15 de marzo pasado.

Para evitar reiteraciones innecesarias bastará con su cita, sin perjuicio de la puntual transcripción de alguno de sus elementos, si fuera necesario en el curso de nuestro razonamiento.

Y aplicaremos los criterios dimanantes de las mismas al caso que ahora nos ocupa sin necesidad de reproducir ahora su contenido.

Finalmente, y por razones de estricta sistemática, comenzaremos por el análisis de la cláusula quinta - de repercusión de gastos a la parte prestataria - cuestionada en la impugnación de la sentencia formulada por la entidad demandada, dada la incidencia que tiene respecto de la pretensión actora, pues su estimación condicionaría el pronunciamiento sobre los contenidos de la apelación principal.



TERCERO. - Sobre la cláusula quinta relativa a la repercusión de gastos a la parte prestataria.

La primera cuestión que analizaremos - de acuerdo con el planteamiento antes apuntado - es el relativo a la valoración de la cláusula quinta (GASTOS) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de mayo de 2012 (documento a los folios 24 y sucesivos de las actuaciones).

La cláusula objeto de la presente litis - en lo que ha sido debatido en el proceso - dispone literalmente: 'Serán a cargo de la Parte Prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago.

En particular serán a cargo de la Parte Prestataria: a) Los gastos de tasación del inmueble y los de las sucesivas tasaciones del mismo que sea preciso practicar, cuando, a juicio de U.C.I. haya podido producirse una disminución de su valor.

b) Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca.

c) Impuestos.

d) Los de inscripción y conservación del inmueble hipotecado, (...) f) Los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción y liquidación de la presente escritura y de las previas necesarias.

g) Los gastos de correo, teléfono, u otros medios de comunicación que pudieran generarse.' El tenor de la estipulación no deja lugar a dudas en orden a la desproporción que representa en el marco de la contratación entre profesional y consumidor, ya que le impone gastos presentes y futuros, en términos generales 'todos', sin discriminación y con independencia de quien pudiera ser el obligado a soportarlos. Se añade a lo anterior la reserva que la entidad bancaria hace a su favor en orden a la reclamación de cualquiera de los gastos que hubiera suplido. Y la inclusión de cualquier tipo de gasto por pequeño o irrelevante que este sea (correos, teléfono, etc.) Nos remitimos al respecto a la fundamentación jurídica de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, y a lo argumentado en la propia resolución apelada (fundamento jurídico cuarto) que se apoya (y transcribe) en la resolución citada, en los criterios de esta misma Sección de la Audiencia de Valencia y en los artículos 89.2 y 3 del TRLGCU.

Ello nos conduce a la desestimación de la impugnación articulada la entidad bancaria demandada en lo que a este extremo se refiere.

Confirmado el pronunciamiento de la resolución apelada en los términos que resulta de su fundamentación y parte dispositiva, la siguiente cuestión a analizar es la relativa a los efectos de tal declaración de nulidad en relación con los concretos conceptos a que se refieren actora y demandada en sus escritos de apelación e impugnación. En particular: a) Actos Jurídicos documentados, y b) aportación de los documentos justificativos del pago de las cantidades cuya restitución se postula.

Actos Jurídicos documentados.

En la Sentencia de 21 de noviembre de 2017 nos ocupamos de este tema y analizamos las diversas posiciones jurídicas en torno a la debatida cuestión de la imposición al deudor de los gastos y tributos que pudieran generarse como consecuencia de la operación suscrita.

En ella, revocábamos el pronunciamiento dictado en la instancia por el que se acordaba la restitución al prestatario del importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y decíamos que: ' Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto, por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia. / La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 ).' Y la cuestión que ahora se debate ha quedado finalmente clarificada en las recientes Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de marzo pasado (147 y 148) en las que se fijan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la condición general que impone al consumidor de forma indiscriminada el pago de la totalidad de los impuestos. Dice el Tribunal Supremo para el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados que el efecto de la declaración de nulidad viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, que la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece o no adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago por tratarse de una cuestión legal de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto de control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación de las alegaciones del demandante relativas al impuesto sobre actos jurídicos documentados.

Documentos justificativos del pago de cantidades.

En la demanda presentada por Don Martin el 28 de febrero de 2017, ni cuantificó los importes que reclamaba en concepto de gastos indebidamente satisfechos, ni aportó los documentos constitutivos de la pretensión que articulaba conforme al tenor del artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el recurso de apelación y ante el pronunciamiento desestimatorio de su pretensión restitutoria, cuantifica los importes que reclama en concepto de gastos de Notaría (593,87 €), Registro (353,61 €), Actos Jurídicos Documentados (1289,42€), Gestoría (430,70 €) y tasación (472) y argumenta que ha quedado probado el pago de tales cantidades por la aportación por la demandada del documento 8 de la contestación, intitulado ' presupuesto gastos y recibo provisión de fondos'en el que aparece la percepción de la cantidad de 221,84 euros para el pago del seguro de hogar (folio 248) y en la página 250 un desglose de distintos conceptos (comisión de apertura, tasación y 'otros', emitido en fecha 29 de mayo de 2012 (el mismo día del otorgamiento de la escritura) del que no puede concluirse que se haya procedido al pago de las cantidades a que hemos hecho anterior referencia.

Compartimos plenamente la tesis que resulta de la resolución apelada en lo que concierne a la desestimación de la pretensión restitutoria, porque tal es el criterio que fijamos en Sentencia de 21 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP V 3121/2017 - ECLI:ES: APV:2017:3121) y hemos reiterado con posterioridad.

Así, en el fundamento décimo tercero de la reciente Sentencia de 16 de octubre de 2018 (Rollo 897/2018; Pte. Sr. Caruana), se indica que la carga de alegación y determinación de la cantidad objeto de restitución corresponde a la parte que la pretende y añade: 'Ya se ha expuesto que en la demanda, pliego rector de tal parte ni se alegaron los importes abonados, ni se mencionaron las facturas pagadas, ni se determinó cuantía alguna.

Con independencia de que no resulta admisible modificar la norma de la distribución de la carga probatoria para que sea la parte demandada quien deba probar aquello que incumbe a la demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues no existe en el presente caso la regla de inversión de la carga de la prueba, en todo caso, ante el requerimiento instrumental que se admitió por la Juzgadora en el punto que ahora nos afecta (aportación de todas las facturas relativos a esos gastos), la demandada contestó y dio oportuna explicación de no poseer las facturas de los gastos girados a la demandante. Es decir, no hubo una negativa a su aportación sino una justificación de su imposibilidad de aportación, por lo que resulta de todo punto inaplicable el artículo 329 de la Ley Enjuiciamiento Civil . Repárese que se le piden exhibir documentos, pasados 14 años desde su expedición y que no iban girados al banco prestamista, sino a la prestataria, por lo que la falta actual de su disposición de tales instrumentos por Banco de Santander es plenamente razonable.

Las afirmaciones de la recurrente sobre falta de diligencia de la entidad bancaria, por incumplir su obligación de conservación de esa documentación que reprocha por ser contraria a las buenas prácticas bancarias con la cita de varios artículos de la Ley 29/2009 de 30 de diciembre modificativa de la competencia desleal y publicidad para la mejora de protección de los consumidores, por no guardar tales facturas, resulta inadmisible y paradójica, cuando siendo documentos emitidos para la demandante que los abonó, esta tampoco los conserva ni posee. Descolgarse ahora en el recurso de apelación con la afirmación de que la Sra. Moreno nunca ha tenido tales facturas, amén de ser un alegato completamente silenciado en el escrito rector del proceso de dicha parte, no resulta atendible, cuando las facturas tienen que ir a su nombre (a salvo que no abonase gasto alguno) o le fueron cargadas en cuenta bancaria. El texto legal citado es de muchos años después al contrato objeto de autos, por lo que no resulta, solo por este dato, de pertinente aplicación.'

CUARTO. - Sobre la cláusula de imputación de pagos.

Dice la escritura controvertida: 'IMPUTACIÓN DE PAGOS; Las cantidades abonadas por la Parte Prestataria de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior [que se refiere a la domiciliación de las cuotas] se imputarán al pago de los siguientes conceptos por este orden: Al pago de los intereses del principal del préstamo.

A las amortizaciones de capital.

Al pago de los intereses de demora y gastos de demora, en su caso.

Al reintegro de los pagos que por cuenta de la Parte Prestataria haya realizado UCI.

Al pago de comisiones y gastos repercutibles' La sala comparte la argumentación que se contiene en la resolución apelada. No se trata propiamente de una cláusula de imputación de pagos en los términos a que se refiere el artículo 1172 del C.Civil (varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor) sino de conceptos de una misma deuda, resultando que los apartados 1 y 2 de la cláusula respetan lo ordenado en el artículo 1173 del mismo cuerpo legal, en virtud del cual ' Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses'.

Los apartados 3 a 5 se refieren a conceptos de devengo hipotético, como es el que se incurra en mora por el deudor (se dice 'en su caso'), se realicen pagos por cuenta de parte prestataria o se generen comisiones y gastos repercutibles, accesorios de la obligación principal.

Confirmamos, por tanto, el pronunciamiento desestimatorio.



QUINTO. - Comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

En este caso es la entidad bancaria la que cuestiona el pronunciamiento judicial recaído en la instancia.

Revisada la estipulación controvertida (folio 44 del expediente) no podemos más que confirmar la declaración de nulidad de la misma, como hemos señalado con reiteración. Basta la cita de la Sentencia del pasado 16 de octubre - mencionada ut supra - en la que se recuerda nuestra posición sobre este aspecto. Dice: 'La Sala rechaza el motivo pues viene afirmando en numerosas resoluciones que un pacto como el transcrito supra, constituye cláusula abusiva conforme al artículo 82 del TR-LGDCU (al caso por razón temporal el artículo 10 bis de la Ley 19/7/1984 ) y por ende nulo. Al ser un pacto accesorio, no procede el control de transparencia del artículo 4-1 de la Directiva 93/13 , sino propiamente el control de abusividad por desequilibrio en las obligaciones.

En contestación a los argumentos de la parte recurrente, traemos entre otras, la reciente Sentencia 13 de junio de 2018(Rollo 60/2018 ): 'No compartimos este argumento. Lo cierto es que el retraso o el impago de cuotas del préstamo hipotecario tiene como respuesta en el ordenamiento jurídico el devengo de intereses de demora, en concepto de sanción, y el mero hecho del retraso o impago no genera ningún servicio bancario cuyo pago deba asumir el prestatario.

Cosa distinta será que, de producirse retrasos o impagos, la entidad realice gestiones en reclamación de tales cantidades, pero estos gastos no podrían ser repercutidos en virtud de esta comisión -importe fijo por cada recibo-, sino atendiendo a los verdaderos costes en que haya incurrido la entidad.

La consecuencia de la declaración de nulidad será la expulsión del contrato de dicha cláusula, quedando el resto en vigor. Cosa distinta es que, si en el caso concreto no ha sido aplicado, no se deba devolver ningún importe, pues no ha sido indebidamente cobrado en virtud de tal comisión. Precisamente por ello la demanda no reclama cantidades como consecuencia de la declaración de nulidad de esta cláusula, sin perjuicio que la sentencia avance que deban reintegrarse los importes para el caso que se hubieran repercutido al actor por este concepto.

Igualmente en las sentencias de 6 de abril de 2016 y de 23 de Octubre de 2017 , hemos declarado: '... el dato de que la cláusula sea clara en su dicción no resta para enjuiciar su carácter abusivo con los elementos que fija el artículo 10 y 10 bis de la Ley 19/1984 y el artículo 4 de la Directiva 93/12 en cuanto que genere un desequilibrio en perjuicio del consumidor atendida la regla de la buena fe.

Por un lado, para el caso de demora por retraso en cualquiera amortizaciones del capital ya se imponen respecto a las cantidades impagadas, un tipo de interés de demora significativo de incrementar en seis puntos el tipo de interés nominal anual ordinario y se duplica tal pena con la comisión aplicable por concurrir en mora, lo que implica sancionar dos veces por incurrir en mora, lo que resulta en claro desequilibrio y en perjuicio del consumidor. Por otro, implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse en mora, cuando la comisión solo es de vengable conforme a la normativa sectorial por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro (que no se explicita en contra de la exigencia de concreción del artículo 10 1 apartado a de la mentada Ley ), pero no su aplicación automática. En tercer lugar se fija un importe, prescindiendo del coste particular del servicio (no explicitado) que se presta. Razones por las que dicho pacto resulta nulo por abusivo.' Y posteriormente, en Sentencia de 11 de abril de 2017 : '....La parte demandada justifica su imposición acudiendo a la Orden Ministerial de 12/12/1989 (sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito) y Circulares del Banco de España (8/90) referentes a la aplicación de comisiones.

Pues bien, de entrada llama la atención que toda esa explicación no tiene su reflejo en la condición examinada y no es sencilla ni transparente de acuerdo con los parámetros fijados en esa normativa indicada por la entidad demandada, toda vez que, por un lado, para el caso de demora por retraso en cualquiera amortizaciones del capital, se imponen respecto a las cantidades impagadas, un tipo de interés de demora significativo de incrementar en seis puntos el tipo de interés nominal anual ordinario. Por otro, si precisamente el cuerpo normativo invocado por la demandada (desarrollo del artículo 48-2 de la Ley 26/1988 ) tiende a conseguir la transparencia de los servicios bancarios y por ende la protección de la clientela, es en esos términos, dada tal especialidad, a la que debe exigirse la nota fijada en el artículo 5-5 descrito supra y a la que precisamente se tiene que ajustar y al caso no se cumple. Además de no existir una aceptación expresa de tal condición (aparte de la general a toda la operación), implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse en mora, cuando la comisión solo es devengable conforme a la normativa invocada por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Razón por la que tanto por no contravenir los requisitos fijados en el artículo 5, como por no ajustarse a tal normativa debe ser anulada tal condición (artículo 8-1 LCGC).'.

En conclusión, no explicitándose el servicio que se presta, devengarse un abono automático por impago de cuota cuando ya se sanciona al prestatario con el pacto de interés de demora, no existiendo razón para ese doble gravamen, ha de ratificarse la decisión de la Juzgadora.'

SEXTO. - Vencimiento anticipado de la obligación.

La cláusula cuya nulidad y efectos cuestiona la demandada permite la pérdida del beneficio del plazo por la simple desatención en el pago de 'alguna' cuota de interés o de amortización, lo que conduce a la declaración de nulidad por abusividad - por razón del desequilibrio que se genera para el deudor, en un contrato larga duración como el que nos ocupa - y la consecuencia no es otra que la de la expulsión de la cláusula del contrato, sin que sea posible atender a la petición de integración que resulta de la argumentación esgrimida por el banco impugnante.

Baste con recordar al efecto que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 se refiere a este tipo de cláusula en referencia al tenor de la Directiva 93/13 y de las resoluciones del TJUE que la interpretan. Así, se desprende de la Sentencia de 14 de marzo de 2013 y del Auto de 11 de junio de 2015, ambas del Tribunal de Justicia.

SÉPTIMO- Costas de la apelación.

Se imponen a la parte actora recurrente las costas derivadas de la desestimación de su recurso con arreglo al contenido del artículo 398 de la LEC así como la pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Respecto de las costas de la impugnación promovida por la demandada, se imponen a la misma como consecuencia de la desestimación de sus alegaciones.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DON Martin y la impugnación efectuada por la representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 6 de Torrente de 14 de diciembre de 2017, que confirmamos, con imposición al actor de las costas de la apelación (con pérdida del depósito constituido para apelar) y al impugnante las derivadas de la impugnación de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.