Sentencia CIVIL Nº 1012/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1847/2017 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0132764

Recurso de Apelación 1847/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 611/2016

Apelante/Demandada:DOÑA Fátima

Procuradora:Doña Begoña López Cerezo

Apelado/Demandante:DON Baldomero

Procuradora:Doña Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 1012/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla/

En Madrid, a 29 de noviembre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 611/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Fátima, representada por la Procuradora Dª. Begoña López Cerezo.

De otra como apelado, Dº. Baldomero, representado por el Procurador Dº. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Baldomero, contra Dª Fátima y, en consecuencia, DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Baldomero y Dª Fátima, contraído en Mejorada del Campo (Madrid), el día 17 de septiembre de 1989, habiéndose inscrito en el Registro Civil de esa localidad, al Tomo NUM000, folio NUM001, de la Sección 2ª, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, dejo sin efecto las establecidas en la sentencia de separación de 22 de marzo de 2004, especialmente las que se refieren a la patria potestad y régimen de visitas sobre los hijos comunes, ya que han adquirido la mayoría de edad, y respecto del resto, ESTABLEZCO COMO MEDIDAS DEFINITIVAS REGULADORAS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO LAS SIGUIENTES:

1º.- DECLARO completamente EXTINGUIDA la obligación de prestación de alimentos a cargo del demandante D. Baldomero, respecto de los dos hijos comunes del matrimonio D. Gabriel y D. Gines, que fue acordada en la sentencia de separación de 22 de marzo de 2004, pudiendo los hijos acudir a las acciones civiles que les correspondan respecto del derecho de alimentos frente a sus progenitores, si a su derecho conviniere.

Los efectos de esta extinción serán desde la fecha de esta resolución, pero sin que ello pueda dar lugar a que se reintegren las cantidades abonadas con posterioridad a dicha fecha al considerarse que las mismas responden a alimentos consumidos.

2º.- NO HA LUGAR a establecer cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

3º.- ORDENO la ATRIBUCIÓN ALTERNA DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR sito en la vivienda sita en la AVENIDA000, nº NUM002, Escalera NUM003, Planta NUM003, Puerta NUM004, de Madrid, con el ajuar doméstico, estableciéndolo por tiempo proporcional a la parte de copropiedad que tiene cada litigante, de manera que a D. Baldomero, tendrá el uso del piso durante DIEZ MESES CADA AÑO y los DOS MESES restantes le corresponderá a Dª Fátima y así hasta que se adjudique definitivamente el piso con la completa liquidación de la sociedad de gananciales o hasta la venta del mismo.

La medida relativa al uso de la vivienda familiar comenzará a tener efecto desde el 1 de septiembre de 2017, para que Dª Fátima, pueda organizar adecuadamente la salida del domicilio y la entrada de D. Baldomero, procediéndose después a la alternancia, de manera que le corresponderían los dos meses siguientes a la demandada y, a continuación, los diez meses de disfrute a D. Baldomero, y así sucesivamente.

Todo ello sin mención especial en cuanto a las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-33-0611-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-33-0611-16

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Fátima, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Baldomero, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Fátima, demandada en proceso de divorcio precedido de separación contenciosa, sentencia de 22 de marzo de 2.004, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 24 de julio de 2.017, interesando de la Sala se mantengan las pensiones de alimentos en favor de los comunes descendientes mayores de edad Gabriel y Gines, hasta su independencia económica, o, subsidiariamente, hasta que el menor de ellos alcance la edad de 25 años; postula al tiempo se perpetúe el uso de la vivienda familiar hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes.

SEGUNDO.-En lo que afecta a la pensión de alimentos, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso, puesto que Gabriel ha concluido la formación por el mismo seleccionada de Auxiliar de Enfermería, y Gines sigue cursando estudios con escaso provecho, cuando ambos son conocedores del mercado del trabajo, aun siendo breves sus hojas de vida laboral, a una edad, ya de 29 y 26 años cumplidos, como respectivamente nacidos a NUM005 de 1.990 y NUM006 de 1.993, en las que no es en absoluto reprochable socialmente la realización de actividad retribuida.

En consecuencia, los comunes descendientes se encuentran en condiciones plenas de ejercer un oficio o industria con la que atender con dignidad el propio sustento, y si hoy no lo hacen, 15 años después de fijadas las pensiones de alimentos, es ello por completo ajeno a la ruptura de sus progenitores y a la patología familiar, sino que se debe a causas completamente ajenas, en concreto la falta de esfuerzo y dedicación en los estudios y la recesión, competencia y crisis que en el presente caracteriza al mundo laboral.

Por ello, ya no vienen amparadas su pensiones de alimentos en el marco del derecho de familia, proceso de divorcio de sus progenitores, ni viene justificado gestione la progenitora los alimentos, sin no obstante negar el derecho de Gabriel y Gines a contribución de sus progenitores, pero ya deberán ellos mismos dirigirse frente a ambos obligados, padre y madre, en el juicio ordinario correspondiente, cauces del artículo 250.8 de la L.E.Civil.

Se aplica en la disentida correctamente el artículo 152 del Código Civil, en sus números 3 y 5, así como, a sensu contrario, al artículo 142 de dicho texto legal, que condiciona los alimentos por educación e instrucción de los alimentistas a que, por causas a ellos no imputables, no hayan terminado su formación.

Procede en consecuencia la anunciada desestimación del motivo de recurso, incluso en pretensión subsidiaria, que ha quedado en el presente vacía de contenido por carencia sobrevenida de objeto, al haber rebasado ya Gines los 25 años, punto cronológico límite al que iba referida meritada petición subsidiaria.

TERCERO.-La solicitud de atribución del uso de la vivienda familiar, que se asigna en la disentida a ambos litigantes por periodos sucesivos alternos, viene igualmente abocada al fracaso.

La atribución que nos ocupa no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta de la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores a los que deriven del título de ocupación.

Ha de otorgarse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, caso de pacto entre los ex consortes.

En el presente no existe el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica, conforme a las actuales tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, no se atribuya repetido uso de la vivienda familiar a favor del núcleo en el que conviven los hijos.

En materia de uso del domicilio familiar, establece el artículo 96 del Código Civil:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, tan repetida atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos menores de edad, pues ha de beneficiar a los niños, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).

Rebasada con creces la mayoría de edad por Gabriel y Gines, ninguna razón ampara el postulado mantenimiento de la atribución de uso en su favor, máxime cuando, por cierto, se interesa como lógica consecuencia de la continuidad de la aportación alimenticia paterna, cuya extinción se confirma, lo que de por sí impide su éxito al desestimarse esta.

Es lo adecuado a las concretas circunstancias concurrentes, en semejanza de condiciones en uno y otro litigante, la atribución de uso de vivienda efectuada en la instancia, a uno y otro ex consorte, alternativamente por los periodos allí indicados, que si bien en el cuerpo del escrito de recurso se califican de 'rocambolescos', luego ni siquiera se proponen otros diversos, y atendiendo a la elevada conflictividad de la continuidad de asignación por el riesgo evidente de que la beneficiaria exclusiva despliegue comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división de cosa común, o de la venta, que harían ilusorios los derechos dominicales del ex consorte no favorecido por el mismo (En este sentido cabe citar, entre otras, la sentencia de esta misma Audiencia de 29 de abril de 2.003).

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

QUINTO.-Deberá darse legal destino al depósito consignado, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Fátima frente a la sentencia de fecha 24 de julio de 2.017 recaída en autos de divorcio número 611/2.016, seguidos contra aquella por Dº. Baldomero ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1847-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe