Sentencia CIVIL Nº 1013/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 687/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 610/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 687/2016.
SENTENCIA Nº 1013/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 610/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Lucio , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Asunción Bermúdez Castro, y defendido por la Letrada Doña Elena Zumaquero Torres,
contra Doña Miriam , representada en eta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Fernández
Bernal y defendida por la Letrada Doña Dolores González Méndez; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 5 de abril de 2016, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 610/2015 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:SE DESESTIMA la demanda de modificación de medidas definitivas instada por la procuradora Dª . Ana Mª Lepe Florido, en nombre y representación de don Lucio , bajo la dirección procesal del letrado D. Elena Zumaquero Torres, contra doña Miriam , representada por el procurador D. Agustín Ansorena Huidoibro, bajo la dirección procesal de la letrado Dª Dolores González Méndez, no siendo parte el Ministerio Fiscal y en consecuencia, SE ABSUELVE A LA DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS EFECTUADOS EN SU CONTRA, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal del demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el actor la sentencia dictada en primera instancia, por disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas en la que pretendía que se dejara sin efecto la atribución del uso del domicilio conyugal a la esposa e hija, dado que la hija en común ya no vive en el domicilio indicado, así como la extinción de la pensión de alimentos de la hija por ser la misma mayor de edad, haber accedido al mercado laboral, y percibir ingresos mensuales. Se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba, en concreto, respecto del informe de vida laboral del recurrente, donde se evidencia que la situación laboral del mismo ha experimentado una alteración sustancial, con referencia a las circunstancias contempladas al dictarse la sentencia de separación que pretende modificarse, ya que el mismo, a partir de febrero de 2015 presenta una precaria situación laboral, con contratos de 1, 3, 6, y 7 días de duración, llegando sólo en una ocasión a 92 días, coincidiendo con los tres meses de verano en la pizzería Pinocho Marina, S.L., sin que dicho informe de vida laboral haya sido valorado en la sentencia, mientras que por la parte contraria sólo aporta una nómina de la hija, en lugar de informe de vida laboral de la misma, insuficiente para clarificar la situación de la hija, y en cuanto a los estudios, según se desprende de la documental aportada, es cierto que en el curso 2013/2014 no obtuvo plaza en la primera adjudicación en la universidad, sin que conste confirmación para participar en otras titulaciones, en el curso 2014/2015 no acredita solicitud alguna para estudiar, habiendo culminado en marzo de 2014 sus estudios en Alemania, y habiendo tenido que solicitar para el curso 2014/2015 plaza para estudiar en junio u octubre de 2014, algo que no realizó hasta junio de 2015 cuando el demandante presentó la demanda de modificación de medidas. Asimismo se alega en el recurso la falta de proporcionalidad entre la pensión establecida y los ingresos del padre, que únicamente percibe 426 € en concepto de subsidio de desempleo, actualmente extinguido, por lo que debería haberse extinguido la pensión alimentos, o en su caso, haberse reducido su cuantía. Por último, alega la infracción del artículo 218.1 LEC en relación con los artículos 90 y 91 CC, estimando que la resolución recurrida adolece de la suficiente motivación respecto de la desestimación de las medidas, sobre todo teniendo cuenta que sólo se ha presentado una nómina con antigüedad de noviembre de 2014.



SEGUNDO.- Siguiendo un iter lógico en el análisis de los motivos de recurso, hemos de comenzar por el planteado en último lugar, en el que se denuncia la infracción del art. 218 LEC por adolecer la sentencia de falta de motivación. Como ha declarado el Tribunal Supremo entre otras, en Sentencia de 25 de noviembre de 2014, siendo una de las exigencias que contiene el citado precepto respecto de las sentencias la necesidad de su motivación, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, llama la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada (que es lo que estimamos que acontece en este caso). Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999). El Tribunal Supremo continúa argumentando en la STS de 25 de noviembre de 2014, que la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E. ( STC 77/2000, así como las SSTS 69/1998, 39/1997, 109/1992, entre muchas otras). Y recuerda la doctrina de la Sala, que ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993, 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003, entre muchas otras). Y reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014. Asimismo, añade el Tribunal Supremo que han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( STC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso. Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, no puede sino concluirse que la Sentencia apelada da respuesta razonada a todas las pretensiones formuladas en la demanda, conteniendo los razonamientos que llevan a la juzgadora a quo a la desestimación de la demanda de modificación de medidas. Distinto es, que la parte discrepe de la decisión judicial, pero en modo alguno puede entenderse que la misma adolezca de falta de motivación e incongruencia, no estimándose infringido el artículo 218 LEC, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Se impugna la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas en la que se pretendía la extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, y de la atribución del uso de la vivienda familiar a madre e hija. Habiéndose alegado que en la sentencia apelada se incurre en error en cuanto a la valoración de la prueba, hemos de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



CUARTO.- Comenzando con el pronunciamiento de la sentencia de separación de atribución del uso de la vivienda familiar, que el actor, hoy apelante, pretende sea dejado sin efecto, cabe reseñar que el artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: ' Como viene manteniendo esta Sala, la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.' El recurrente impugna el pronunciamiento que acuerda mantener a la apelada en el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar pese a la mayoría de edad de la hija y a no convivir la misma en el domicilio.

La Sentencia apelada argumenta, para desestimar la pretensión, que pese a que el actor sostiene que la hija no vive en el domicilio familiar, consta certificado del Ayuntamiento de Benalmádena de 31 de julio de 2015 en el que se informa que madre e hija viven en el domicilio objeto de los autos, a lo que se une que en el documento número uno de la contestación a la demanda consistente en informe de empadronamiento familiar aparece la hija empadronada en dicho domicilio, y dado que la misma a la fecha de la sentencia apelada tenía 22 años, considera la juzgadora a quo que el hecho de que haya estado un breve espacio de tiempo en Alemania a los efectos de aprender el idioma no quiere decir que su residencia habitual no lo constituya el domicilio en el que ha venido viviendo con la madre, puesto que trata de mejorar su formación académica en tanto no se le asignaba una plaza en la Universidad de Málaga en la titulación que ella demandaba, razón por la cual no se estima procedente la estimación de la demanda en este punto, considerando insuficiente la prueba aportada por el actor para fundamentar su pretensión consistente en el certificado de nacimiento de la hija, sentencia de separación y sentencia de apelación, nota simple de la vivienda así como certificado de la entidad Caja Sur relativa la cancelación del préstamo hipotecario.

Para que proceda modificar la medida acordada en anterior Sentencia de Separación, es necesario, conforme a los arts. 91 CC y 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que la estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

En el presente caso, sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, cual es la mayoría de edad de la hija, no valorada en al sentencia apelada, lo que implica que ya no haya una atribución automática del uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia, resultando de aplicación a estos supuesto el art. 96.3º CC. La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de la Sala Primera, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Se trata de analizar por tanto si pese a la mayoría de edad del hijo, la esposa sique representando el interés más necesitado de protección, a los efectos del citado precepto. Ahora bien, la doctrina jurisprudencial expuesta hace decaer la oposición al recurso de la apelada que alega que continúa viviendo con la misma la hija, y que la misma carece de independencia económica, porque esta alegación no es suficiente para que pueda considerarse a la demandada como el interés más necesitado de protección.

Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fué asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo, pese a que el hijo se fue a vivir con el padre consideró a la esposa como el interés el más necesitado de protección, pero estableció un límite temporal, hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta. También cabe traer a colación la más reciente STS de 12 de febrero de 2014, que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica la denegación del uso de la vivienda. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Es cierto que en el presente caso el propio actor en la demanda de modificación de medidas aduce como causa de extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar la ausencia de necesidad por parte de la hija al estar residiendo en Alemania, pero esta Sala no puede desconocer al resolver sobre la pretensión de extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar la anterior doctrina jurisprudencial, debiendo la demandada haber acreditado que continúa constituyendo, pese a dicha mayoría de edad, el interés más necesitado de protección, lo que no acontece en este caso, en el que todo el debate se ha planteado en torno a si la hija es o no independiente económicamente y si sigue conviviendo con la madre, extremos que resultan de interés a efectos de la pretensión de extinción de la pensión alimentos a su favor, pero no respecto del pronunciamiento sobre la procedencia de mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, al haber cambiado sustancialmente las circunstancias por la mayoría de edad de la hija, y resultar necesaria para dicha atribución a la apelada, que hubiera quedado acreditado que la misma constituye el interés más necesitado de protección, ya que la atribución de la sentencia de separación se basó en la minoría de edad de la hija y en la atribución de la custodia a la madre. Por tanto, esta pretensión de que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelada, ha de correr suerte estimatoria.



QUINTO.- Resta por analizar la impugnación del pronunciamiento que acuerda desestimar la pretensión de extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.

Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. En el presente caso, acordada una pensión de alimentos en la sentencia de separación cuando la hija era menor de edad, se trata de determinar si procede la extinción de la pensión, que la sentencia de instancia desestima.

La obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, si bien, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 2º prevé como causa cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, el apartado 3º, establece que cesa también cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia; y el 5º, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

El apelante alega tanto la disminución de sus ingresos como la independencia económica de la hija que ha accedido al mercado laboral, y la falta de aprovechamiento de los estudios, al no constar acreditado que se encontrara matriculada en la Universidad hasta tener conocimiento de la demanda de modificación de medidas En la sentencia apelada se argumenta para denegar la extinción de la pensión alimentos, que de la prueba desarrollada en el acto de la vista no se desprende que la hija tenga un trabajo estable que le permita subsistir por sí misma. La propia parte demandada ha reconocido que la hija, al no abonar el padre la pensión de alimentos, tuvo la necesidad de incorporarse a la vida laboral para costearse los estudios y en este sentido, se presenta nómina de diciembre de 2014 por importe de 526'99 euros en el que la antigüedad en la empresa se advierte que es de noviembre de 2014, es decir un mes, constando que en la actualidad está estudiando, habiendo declarado en el acto de la vista la propia hija que se fue en enero de 2014 a Alemania a estudiar y regresó en junio de ese mismo año, siendo que en la actualidad reside junto a su madre y actualmente estudia y no desempeña trabajo laboral alguno, extremo que fue ratificado por la sobrina del demandante Doña Celia .

De la prueba practicada resulta que la hija, nacida el NUM000 de 1993, que a la fecha de la sentencia contaba con la edad de 22 años, con fecha de septiembre de 2013 obtuvo con la calificación de apto la prueba de acceso a la Universidad (folio 42), con la edad de 20 años, lo que explica cierto retraso en los estudios, habiendo cursado estudios en Alemania, según certificado obrante en autos de fecha 11 de abril de 2014 (folio 44), no obteniendo plaza en la Universidad en la titulación pretendida en julio de 2015 (folio 45), encontrándose en la lista de espera de otras titulaciones (folio 47), constando aportada a las actuaciones una nómina correspondiente a diciembre 2014 con un líquido de 526,99 €. Asimismo consta al folio 55 la formalización de matrícula como estudiante de la hija en el Grado de Marketing e Investigación de Mercados, constando un certificado del expediente académico (al folio 56) con un aprovechamiento óptimo de 8 puntos sobre un máximo de 10. Por ello, compartimos con la sentencia apelada que la hija a la fecha de su dictado, se encontraba cursando estudios universitarios con un óptimo rendimiento, lo que justifica que no proceda la extinción de la pensión de alimentos, al no concurrir las circunstancias alegadas, y ello, pese a que la misma pudo haber trabajado con anterioridad, constando tan sólo en las actuaciones una nómina de un mes y una antigüedad de otro mes más, insuficiente para considerar que la misma se incorporó al mercado laboral.

Tampoco estimamos desproporcionada la cuantía de la pensión alimentos, ya que el padre se encuentra trabajando, y no está incapacitado, pudiendo obtener ingresos superiores de su trabajo como camarero, bien en la misma pizzería, o bien en otro establecimiento, sin que proceda por ello ni la extinción ni la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija.

Por todo lo expuesto, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a la hija, manteniendo la desestimación de la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija. No se estima procedente una expresa imposición de las costas de primera instancia, al ser la estimación parcial, de conformidad con el artículo 394 LEC.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Lucio , contra la Sentencia de 5 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas número 610/2015, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la madre y de la hija que fue acordada en la sentencia de separación, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/